时间：2008-06-30
题目：挂靠的法律后果
分析：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可现实的状况是：建筑法的规定早就成了摆设，甚至在某些大公司的所作所为对照下成为笑料。转发一篇文章，应该可以让你知道责任怎样界定由施工现场项目经理岗位人员虚设、专业管理严重缺位引发的思考2007-6-18 总第16期 作者：安全生产管理部 闫伟东 第2版 栏目：
目前，建筑企业部分在施工程现场项目管理上存在着一些值得我们高度关注的问题：项目经理岗位人员虚设问题突出，造成现场管理责权利严重分离；项目专业管理严重缺位，造成现场施工以包代管现象严重。 一、具体表现 1、为争取中标，企业往往在项目经理选配上采取高报低用 目前在投标经营市场上，甲方招标时，对投标方项目经理提出的要求越来越高，而一些投标企业拟派的项目经理资质又不够，为了争取最高的资格预审得分，只能暂时以公司最高资质的项目经理上报。但只要上报了较高资质的项目经理，要更换成实际参与施工管理、资质较低的项目经理很难，因为项目经理资质的变更管理已经纳入了属地建委管理系统之中。区县建委不会轻易批准更换低资质的项目经理，因为一旦出现安全生产事故，区县建委也要承担监管责任。 2、合作化形势迫使部分项目经理挂靠挂名 为了参与激烈的市场竞争，企业当中出现了越来越多合作化的项目经理部。合作伙伴一般是不具备项目经理资质的自然人，不能承担法律责任，但他实际上掌控着现场的人、材、物权。为了压缩成本，部分合作伙伴置企业与挂名项目经理的巨大经济风险和政治风险于不顾，无限压减项目管理人员质量和数量，使得安全投入不够或不及时，采购的产品低价低质。这种行为本身就不合法，如果缺乏相应的约束手段，一旦出现项目管理失控，企业将非常被动。而挂名项目经理一般又是企业的自有职工，其项目经理资质（建造师资质）是紧缺资源，承担着巨大的法律责任。现在已经出现了一些很优秀的挂名项目经理感觉法律风险过大，为了个人安全而被迫辞职的现象。 3、个别企业管理思路调整，致使原本自有的项目经理变为外来的挂靠形式 个别企业为了减轻企业负担，将原本自有的并且还正在施工的项目经理部管理人员全部推向社会，人事关系全部转出企业，形成了“挂靠”的管理模式。这类工程项目经理虽然可以名副其实，但由于与企业之间缺少了患难与共的血脉联系，其更多考虑的是个人的法律责任和经济效益，考虑企业风险相对以前就少了很多。即使企业出了问题，他完全可以再找一家企业挂靠，继续承接任务。因为他们一般都有良好的社会关系和业务关系。基于这一现象的弊端，建筑施工企业应该多吸纳一些优秀项目经理，将其人事关系纳入企业管理工作中，而不是把原本属于企业自己的项目经理及专业管理人才推出企业。况且，很多人是从企业内部成长起来的。 4、以包代管现象严重 部分项目部为了压减管理成本，无限压缩岗位编制，个别项目甚至连最基本的专业工长岗位（执行工程师）都不设置，完全依赖于劳务分包队伍的人员。这种以包代管现象导致了现场管理失控，质量安全管理隐患突出。 二、引发的风险 1、项目经理面临着个人风险和经济风险 挂名项目将给项目经理带来了巨大的个人风险和经济风险。项目经理是受企业法定代表人正式授权委托的项目管理第一责任人，因而他具有的责权利必须对等。那种有实权的人不挂名、挂名的人不到位，或者有实权的人不到位、到位的人无实权的状况，对挂名的项目经理个人是很不负责任的。因为管理失控导致事故的发生可能给挂名项目经理带来严重后果：或被追究刑事责任，或被吊扣、吊销执业资格，或被处以巨额经济罚款等等。地铁十号线发生的坍塌事故导致六人死亡，其现场的项目经理实际上是在另外一个项目上承担项目经理工作，在发生事故的工地只是挂了一个项目经理的名，出事后该项目经理被吊扣执业资格并被处罚16万元。 2、企业法定代表人面临着个人风险和经济风险 如果出现事故，除了项目经理本人应该承担相应的法律责任外，企业法定代表人还要承担主要的法律责任。尤其出现项目经理责权利不能完全落实的情况，全部的法律后果都将由企业法定代表人来承担。以地铁十号线坍塌导致六人死亡为例，施工现场的项目经理在现场挂名后，又被企业法定代表人派往另一个施工现场主持工作，因此在本现场无法履行项目经理职责，所以该事故的主要责任就要由项目经理的委派者——公司法定代表人承担责任。因此，事故中第一个被追究刑事责任并将承担最重刑事责任的是中铁十二局第二分公司的法定代表人，而不是项目经理，项目经理只是被吊销执业资格和处以巨额罚款。 3、企业经营风险扩大 之后，除了近两亿元的经济损失外，二十二冶的企业资质由一级降为二级，无法以总承包资格再承接新的工程任务，遭遇灭顶之灾。地铁十号线发生的坍塌事故除了造成巨额的直接经济损失外，中铁十二局还将被山西省建设厅吊扣安全生产许可证，资质被降低一级的重罚。 三、现象背后的原因 1、人才严重短缺，人才外流严重 目前，一些企业的管理人员现状是：一方面人才严重短缺，而另一方面又留不住现有人才，个别企业甚至出现近几年吸收的大学生百分之百流失的现象，在重要管理岗位的人员选派上处于捉襟见肘的状态。 2、忽视管理 在激烈的竞争条件下，靠什么来赢得市场，赢得业主赞誉，创出利润？管理才是硬道理。然而，部分施工现场为了节省一点点管理人员的人工工资，放弃了现场管理，结果是捡了芝麻丢了西瓜，得不偿失。然而部分企业仍对此持放任态度，对项目部只是简单经济承包，实质管理一再放松。 3、盲目发展挂靠 一些企业中，挂靠（合作制）成了一种非常普遍的现象。甚至对合作方及项目的情况如何不作深入了解，只要有项目就承接，表面上说是挂靠方实行“四自”管理，实际上所有的风险企业一个都推卸不掉。这些企业对挂靠的风险评估严重不足。 4、对安全监管形势认识不够，缺乏风险意识 安全监管形势到了前所未有的严峻程度，尤其是《刑法修正案（六）》、《安全生产领域违法违纪行为政纪处分暂行规定》、《国务院493号令——安全生产事故报告调查处理条例》、《关于加大建设工程安全生产事故及重大隐患处理力度的通知》等相关文件的相继出台，更加重了对责任人个人和责任企业的处罚力度，对个人最高刑事制裁由原来的7年徒刑改为上不封顶，对个人的执业资格处罚最重。比如，终身不得注册，对个人经济处罚最高为上年年收入的100%；对企业最重行政处理可以吊销资质，对企业经济处罚最高可以处以500万元罚款。遗憾的是，面对前所未有的处罚力度，个别施工企业却置若罔闻。 四、相应对策 1、实行项目经理实名制势在必行 投标时项目经理报谁的名，施工时谁就必须到位并承担相应的管理责任，这是当前的必然趋势。企业管理层的思想意识以及企业人才培养的立足点必须统一到这一点上来，否则企业及其法定代表人就无法规避巨大经营与法律风险。明白了这一点，我们就一定要在实行项目经理实名制并真正落实相应的责权利问题上下大功夫。 2、健全项目管理岗位，履行“第一责任人”义务 在推行项目经理实名制基础上，还必须高度重视并切实加强项目部管理能力及其管理体系的建设问题。建立与工程规模和施工难度相适应的项目管理体系是企业法定代表人作为“第一责任人”所必须履行的主要责任之一。具体地说，项目技术负责人、项目副经理、专职安全员、执行工程师（工长）、质检员等重要岗位的人员配置以及项目管理岗数的确定必须由企业法定代表亲自组织并签字认可，确保项目施工管理的能力满足工程施工管理的需要。管理岗位的人员一旦确定，不可随意更改，即使变更也要坚持不低于原岗位人员资质的原则。工程管理相关部门在日常监督管理过程中，要把对项目部管理力量的监管作为一项重点，使项目管理力量配置受到严格监控。 3、重视企业凝聚力建设，培养、吸引、留住人才 项目经理名不副实不是偶然现象，这与人才短缺密切相关。所以培养、吸引、储备足够的具备资格的人员是实现项目经理实名制的前提。所以建筑施工企业要从建立公平竞争、激励机制以及构建企业和谐环境等方面入手，为留住人才、引进人才创造良好的氛围。
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