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FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用

作者:佚名   提交人:项目管理者联盟[项目管理者联盟]   属性:提交人转载   发布时间:2014-4-23   点击:3051   【收藏本文

  自1986年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用fidic合同条件(以下称fidic),一直至今。可以说,在国际承包工程第一线的具体运作中,尝到过不少酸、甜、苦、辣,这里实际上是向大家谈谈自己的一些肤浅体会。 我不是搞学术研究的,因此不准备谈理论性的东西,只是结合实际情况,讲讲如何在项目上应用fidic,希望能与大家探讨。项目经理博客

  必须承认,fidic的条款讲起来十分枯燥无味,有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触,更会觉得无从下手。即便我在海外项目的对外交往中曾经天天使用过fidic,但有时拿起来专读它的条款,如果不联系实际情况和出现的具体问题,也常觉得没有太大意思。现在世界上使用范围较广的除fidic外,还有ice合同条件(以下称ice)。

  实际上,fidic是从ice演变来的,香港主要是用ice的变形。要想在国际上搞承包工程,包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目,这两种合同条件都必须了解。值得一提的是fidic是较厚的一本书,不可能全部背下来,但如果要想运用自如,就应该尽量把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背,不过有关的主要概念、条款相互间的关系,怎样实际应用等,心理必须十分明白,因为在项目实施的过程中,几乎每天都要用到。项目管理者联盟

  先谈谈fidic的大致情况。fidic是国际咨询工程师协会,有人称fidic是国际承包工程的“圣经”。可以说,fidic是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。项目经理圈子

  fidic的总部设在瑞士洛桑。如果大家想索取fidic的有关资料,可向以下地址联系: fidicsecretariat switzerlandp.o.box86 telex:454698fidichch1000lausanne fax: 41 21 653543212 chailly tel: 41 21 6535003

  国际承包工程行业涉及到的fidic,主要是土木工程方面的,封皮是红色的,海外通常称作红皮fidic.还有黄色封皮的,是机电工程方面的,常称黄皮 fidic;再有就是白色封皮的,是设计咨询方面的,也叫白皮fidic .搞承包项目一般用到的都是红色封皮的fidic,是土建工程的;但是搞机电设备供货,使用信用证付款方式的,一般用的都是黄皮fidic,交钥匙项目通常不采用红皮fidic,而是参考黄皮fidic做些变通。项目管理者联盟

  例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目,用的就是黄皮fidic,因为这个项目供货成分大,若土建部分比重大,就要用红皮的了。红皮 fidic的特点是土建部门为单价合同,通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮fidic的付款方式大部分是用信用证方式,黄皮fidic的预付款比例较大。按国际惯例,红皮fidic条款规定,预付款的最大极限为15%,一般都在15%以下。而黄皮fidic规定,材料到货验收后,承包商可以拿到 80%左右的货款。我下面所谈的都是红皮fidic.项目经理博客

  这里我附带想特别提一下:使用fidic,最好要懂得英文。fidic语言都是英文的,这在fidic第5.1款中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作,有很多东西同样一个词,英文和中文翻来翻去意思就变了,另外对于许多专业词汇,靠字典是得不到真谛的,甚至偏离可能会很大。所以,要想用好fidic,最理想的人是学技术的又懂英文,同时也应懂一些法律知识,因 为fidic本身就是一本施工法。fidic里面涉及到许多英文的法律用语,相当讲究用词的正确与严谨,来不得半点含糊,这些只有在实际运用中注意掌握。转自项目管理者联盟

  fidic有两个版本,一个是1977年的第三版,一个是1988年的第四版。到目前为止,除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外,在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版的,我还没有见过在具体项目上用1988年版的。但现在国内很多人写书时是使用1988年版,估计这些人是搞学术研究的,不是真正在第一线具体工作的,可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上,还有些文字和条款顺序上的修改。另外,1988年版将索赔条款列得更详细,专门列出53款,把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作,只要懂英文,就可以照着这个程序去索赔,它告诉你几天之内必须要做什么,几天这内你又该去做什么,对初入这个领域的人来说,1988年版还是有帮助的。而1977年版里只是在第52款的第5 分项谈到索赔,并且是很短的一段,还是作为变更令的一部分内容列出来的。项目管理者联盟

  自1988年fidic第四版发行至今时间也不算短了,但我所见到的项目招标文件里没有一份是用1988年版的,为什么呢?其中一个主要原因就是仲裁条件不一样:1988年版的仲裁条款强调友好解决,而1977年版则强调仲裁要很明确的时间概念。如果项目在实施过程中发生争端,这对承包商就相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望,但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单,你给咨询工程师了出仲裁通知书,90天内他必须给出一个仲裁判断,这叫准仲裁。如果你对此不满,马上就可以提出打国际仲裁。项目管理者联盟

  而1988年版,是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之后84天,尽管对咨询工程师的书面决定不满意,也不能直接打国际仲裁,而是承包商还必须再给业主发函,表示希望通过友好协商解决问题,并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的时候,一定是大家已商谈了很长时间,矛盾激化到无法通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题,而这140天对承包商来说已经是很大的风险了,会造成不小的经济负担。按照fidic的第67款规定,仲裁期间承包商也不能停工,如果停工视为你违约,就要按第63款进行处理,这对承包商是很不利的。因此,我认为1977年版对承包商更实际些。另一个原因,我想就是负责编制标书的咨询工作师受到惯力的作用,他已经习惯和熟悉了1977年版的条款,编写文件时就自然用1977年版,因此到现在为止,所有咨询工程师发出的合同都是用1977年版。可以说,这在客观上对承包商并不是一件坏事。项目管理者联盟

  fidic的最大特点是:程序公开、公平竞争、机会均等,这是它的合理部分,对任何人都没有偏见,至少出发点是这样。从理论上讲,fidic对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的,谁也不能凌驾于谁之上。因此,作为承包商应尽量选用fidic,这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但是, fidic又坚持要形成买方市场,主张在“买”(业主)“卖”(承包商)双方的交往中,利用经济的约束手段,维系对买方的有利条件。因此,从某种意义上说,也就没有绝对的平等而言。通过实际工作,我们当承包商的都有一个共同的看法;上帝是业主,老二是咨询工程师,老三是承包商,没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会,你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款,拖欠上 几个月,利息又全赔回去了。club.mypm.net

  fidic的鼻祖是 ice,主是说,先有ice,后有fidic,ice是英国土木工程师协会institution of civil engineers的英文缩写。但值得特别一提的是,ice与fidic有着本质上的区别,ice是亲业主的,它侧重于维护甲方业主的利益;fidic是亲承包商,它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况,如果当承包商,你会尽量向业主推荐fidic;如果当业主或向外分包,你就一定要用ice.项目管理者联盟

  我经手有个一亿多港元的项目,就是用fidic与业主签订下了工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟,我们项目分判出去时,分包合同则完全使用ice.作为承包商,要善于维护自己的利益,对业主我们争取到了使用fidic,而对分包商我们却采用ice.英联邦的法律属英国普通法体系,目前这些国家和地区的承包工程都是采用ice,或在此基础上做些变通。项目管理者联盟

  谈到普通法体系,我想再补充讲些使用fidic或ice时必备的法律常识。fidic和ice 都属于普通法(common law)体系,是判例法,属由安全汇成的不成文法,英国现行的普通法。而中国法律属于大陆法(continental law)体系,是成文法,就是说凡事都要有明确的书面规定和条文,下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则,有些类似我们讲的前车之鉴,简单地说,就是强调前边的安全,有了它那行后边的案子就照着判。其商法极为发达。例如抵押贷款,若借款人到时还不钱,过去有过用抵押物作偿还。但由此可能导致不公,这就引出衡平法(rules of equity)。例如借示人用一栋50万元的房子作为抵押物,向银行借款20万元,为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的,因而也没有过多考虑房子的市值问题,然而一年后发生意外,确实无力偿还银行贷款,银行这时就把房子没收了。但借款人觉得自己吃了亏,认为这样用整栋房子去抵账欠公平,因为即便支付3万元的年息,银行还应再退回他至少27万元才算合理,并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖,卖得40万元现金。这就形成了衡平法,而且该案件就法定地成为下次普通法判案的先例依据。项目管理者联盟

  fidic和ice因为同属普通法体系,所以过去发生的案例对考虑问题相当重要,可以说这些案例本身的集合就是法律,尤其是当发生争执或仲裁时,只要有一个类似的例子在前边,那么你胜诉的把握就较大,否则会很难说,承包商对此要有充分的认识。项目管理者联盟

  我们所讲的fidic,都是在谈签约合同中的一般条款,或叫做通用规则,并不是合同的全部。合同内容应包括合约、中标通知书、投标须知、标书、一般条款、特殊条款、技术规范、图纸、bq单及各种附件等,这在fidic特殊条款的第5.2款里有明确说明。任何一个实际项目,都不会全文原封不动照搬 fidic,通常是根据具体情况,修改补充相关条款,这些都体现在合同的特殊条款里。如果你熟悉fidic,实际工作中就不用去看一般条款,因为都是固定的,标书里是红皮fidic的复印件;要看合同内容,就是看合同的特殊条款。特殊条款的条款号与一般条款的条款号有对应关系,是有关一般条款的修订补充和对本项目的特殊规定,具体条件都在特殊条款中。比如说,在投标过程中你想知道,这个项目的计价是用美元还是当地货币,兑换率、物价上涨因素、付款期限都是怎样规定的,这些东西去查红皮fidic的条款没有用,因为它只是一个原则,具体操作时,都要看特殊条款。再有仲裁是在巴黎、斯德哥尔摩、还是项目所在国 ?也都统统在特殊条款中写明。fidic的标准版本里,把一般条款称为第一部分(part i),把特殊条款称为第二部分(part),两个部分合起来就构成了合同条件。还有一个问题就是要充分认识到合同的严肃性。合同是对双方的法律制约,宁愿不签,也别胡签;一旦签了,必须认真执行,就是赔死你也得干。中国现在是国际仲裁强迫执行委员会的会员国之一,如果签约后你又不干了,业主首先会没收履约保函以及攥在手中的各类银行保函,拒付fidic第60款项下的所有应付款,并可以提交仲裁,要求承包商赔偿由此引发的的全部经济损失,仲裁之后中国政府要强迫你执行,因为你是成员国的承包商。听说 有和公司签了合同之后又没实际能力干好项目,管理混乱,弄得一塌糊涂,死不了,活不成。因此,签合同要特别慎重,好的合同可签,不好的合同千万不能签。宁愿养精蓄锐等待机会,也不去签一个不好的项目,弄得精疲力尽,到头来还是个赔钱的买卖,与其这样还不如存钱吃利息,对此我们是有教训的。项目管理者联盟

  顺便谈一下咨询工程师的地位和作用。fidic实际上是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。从理论上讲,咨询工程师是一个中间人,又是一个设计者,又是一个施工监理,又是一个准仲裁员,更是业主的代理人(但与业主不能任何依附或从属关系)。咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方,他在两者之间起着过滤器和筛子的作用,也有人比喻他与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系,即签订合同后,大家都要遵守咨询工程师做出的指示,就算这些指示有问题,只要还能承受、同有走到婚姻破裂的程度,就要听从并且执行。当然,如果实在忍受不了,闹到离婚的地步,就只好提交国际仲裁了。项目管理者联盟

  国内目前推广的建设监理制与fidic中咨询工程师的作用有差异,限于篇幅,这晨就不再展开谈了。在fidic中,解决争端的最终办法就是仲裁,而第67款中写得清楚,承包商不能跨越咨询工程师就直接去打仲裁。一旦走到仲裁的地步,就是赌博,谁都不能说上了仲裁庭一定会赢,因为影响仲裁结果的因素太多:以往的案例、提供的证据、仲裁叫的态度、咨询工程师的意见、你对项目情况的说明是否很有逻辑和道理,等等。因此,咨询工程师的准仲裁对于一个承包商,或更广泛地说对合同双方的经济利益是相当关键的。fidic的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”,也就是一种三角关系,但并非是等边三角形,咨询工程师在这个三条关系中靠业主一侧更近些,因为国际承包的市场毕竟还是买方市场。项目管理者联盟

  可以说,咨询工程师属于高智能人才,几乎是做的无本生意,因为这种工作的技术附加值相当可观,中国公司应该注意开拓国际市场上设计咨询方面的业务。例如fidic第7.2款规定,土建项目中永久工程的施工图要由承包商做。我干过一个世界银行的项目,咨询工程师的年薪是八万多美元,他干什么呢?从施工到画图,具体的活全是我们干的,他就是在施工图上签个字,或给你一封确认信就完事了。国际工程设计咨询费大约在项目投资的10%左右,比国内目前常见的2%~4%要高得多。我在海外项目的实践中感到,中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强,但如果作为国际咨询工程师,欠缺的是经济、法律、海外经验、fidic的系统知识和综合协调管理能力,也就是说太技术化,同时许多人存在着语言障碍的问题。只要加强这方面的培养和锻炼,提高每个人的整体素质,努力造就尽可能多的复合型的人才,我们的工程师在国际工程设计咨询市场上应该有一定的竞争力。项目管理者联盟

  在海外从事设计咨询方面的业务就要用到白皮fidic,而参加fidic 组织必须是私人的设计咨询公司,不得是国营或半国营的设计监理部门,因为fidic坚持咨询工程师要有绝对的独立性,必须与承包商或供贷商截然分开,目的是防止合约执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛。为了避免利益冲突,在使用fidic或ice的项目上,业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询票又投承包施工票,或者说不能双重投票,两者只能选其一。当然,交钥匙和带资搞bot项目可以例外。这些与中国公司提但的“集团化”观点是有矛盾的。项目经理圈子

  fidic规定每个项目的承包商都要进行资格预审,你想到国际市场上搞承包工程,首先要过资审关。资审有资格预审和资格后审之分,后审的情况也是经常遇到的,大多用于交钥匙工程,供货合同用后审的比较多;土建工程是预审多。后审就是在投票书中附带提交资信证明、工程经历、财务状况和管理人员履历等。资格预审和后审一般都是采用打分的评估办法,这样相对来说比较客观,常见的是按百分制进行定向评分,再根据综合结果做出最后决策。项目管理者联盟

  有些公司在投票过程中存在着一种见票就投、有票就报资审的现象,耗费了大量不必要的人力和财力,我觉得这是应该改进的。在商业经营上有个“二八”法则,讲的是一个企业有100份产品,其中80%是由企业中的 20%的人员卖出的,总经理就应该抓住这20%,他们是企业的筋骨。作为一个承包商,投票是也是如此。投票报价是很花钱的。如果这个票不是你的优势,那就不要去作无谓的牺牲,应该重点突破,要有分析。一个企业的领导,要抓住主要矛盾,做到当断则断,不行就是不行,不要再去花费不必要的精力和金钱,而且还耽误时间。通过资审后,你有权可以不投,但通过了资审,你又畏缩了,不干了,这也会影响与合作伙伴的关系,与其这样,不如从开始就婉言推掉,不去投。项目管理者联盟

  总之,要量力而行,宁愿不干,也别贸然去干。例如世界银行、亚洲开发银行的项目对当地的承包商都有7.5%的优惠,你既便与当地承包商的报价相同,他也比你便宜7.5%这是自然降价。参与这种项目的竞争,如果当地承包商实力较强,你又没有绝对优势,那么只是这7.5%的优惠,你就竞争不过人家。有些项目也可能写明,如果海外承包商与当地承包商组成联营体一同竞票,就有权享受这7.5%的优惠,从而给海外承包商提供了选择的机会。过去有的公司见到票就去投,结果投不少,少则几十、几百美元,贵的几千美元。如果项目好你确实有优势,就是5000美元也要买,要集中全力去投;如果项目不好,就是十个美元也不买。项目管理者联盟

  讲bq单。fidic的最大特点是单价合同,正因为它 的这个特点,才产生出索赔的概念。fidic索赔有很多技巧。单价合 同的概念,简单的说就是投标是地要把每个单项工程的单价定死,而 验工计价是看你干的活多少,工程数量是在变动的,第55款对此有 十分清楚的说明。fidic在签约之后,从来没有一个合同的合约总价 与完工总价是一致的,这是绝对真理。一个有能力的承包商应该为之 奋斗的是使履约金额大于签约金额。但如果你合同中单价报得很低, 那么还是少干点好,因为干得越多赔得越多。作为企业的领导,应该 做到心中有数,一旦实施的项目是采用fidic,有三个大的创收支柱 要抓住:一是索赔;二是变更令,简称vo,见fidic的第51、52款; 三是调价公式,即平时讲的物价上涨这类概念。调价公式里面包括一 个兑换率的概念,尤其在承包国际工程时,竞换率要当重要,是固定 汇率还是变动汇率,外汇占的百分比,等等,见fidic的第70、71、 72款。项目管理论坛


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[评论人] 李先生[时间] 2014-04-24
很有实践意义。非常感谢。
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