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笔者曾经做过一项调查，当前建筑领域的分包合同，十之有九违反了建筑法强行性禁止的规定，也就是合同法所定义的无效合同。项目管理者联盟
误区之一：合同无效失护身项目管理者联盟
风险直指总承包商项目管理者联盟文章
根据合同法规定，无效合同自始没有法律效力，对当事人双方均没有约束力。所以，当合同一方不履约时，另一方将无法给予有效的制约。更由于现今的法律赋予了实际施工人在工程合格的前提下全额获取工程价款的权利，分包商在无力履行施工义务时，可随时选择终止施工并要求办理结算，因此而导致的损失及对业主的违约责任都将可能会落于总承包商的头上。特别是分包商承诺垫资的工程，垫资义务会因此而回归总承包商。更为严重的后果是，一旦无效合同诉诸司法，总承包商通过无效合同所获收益将可能会被全额没收。由此来看，合同无效的所有风险直指总承包商。项目管理者联盟
合同无效源于立法与市场的博弈项目管理者联盟
现今的建筑法律规定禁止工程的整体分包及主体部分分包，同时还设定了较高的资质准入门槛。然而客观存在的社会现实却又是另外一种情景。用现在总承包商的普遍观点来说：企业做大了，再去带队伍或关注材料、脚手架这样每一个经营环节，就相当于又回到了过去大锅饭的局面，亏损甚至倒闭的结局是必然的。社会经济越发展，市场分工就越细密，这是千古不变、不可违背的基本经济规律。分包是必然的选择，可各行各类的工程，除去了主体还有多少工作是可以分包完成的?更何况主体部分自营，即意味着事无巨细的管理结构中，任何一部分都无法精简，又何谈管理转型?主体工程自营和整体工程自营没有本质的区别，还是要五脏俱全才得行。由此来看，立法制约了市场经济规律下总包商的经营模式向管理型的转变。换句话说，只要是分包就很有可能违法!pmp.mypm.net
立法的苦衷项目管理者联盟
镜头又要回到上世纪末和本世纪初这一建筑行业的特定转型期，大的建筑商在向高端管理型方向发展的过程中，管理型的人才并没有及时的培养起来，管理制度也没有能及时健全，却由于分流而失掉了太多的优势技术资源和蓝领资源，所剩者恐怕就只有一本本记载辉煌履历的资质证书。在徒有名而无实的现实状态下，接了工程后，只有一条路就是“整体分包”，不仅分包劳务、分包材料，连技术这样的看家本领也一同分包出去了!而由于新立的小型建筑商，还未发展成熟，且处于资本积累期，技术跟不上，还要偷工减料，于是便出现了一个又一个的劣质工程。还有的小型建筑商，搞活了，有钱、有人、有关系，缺的就是资质，这样一来，“供需结合”，便出现了盛行一时的联营挂靠这样极富创造性的“资源整合”。于是乎，市场的不成熟惊起国家有关部委的重视，封杀、禁止性的法律一个接一个出台了。刚刚开始的“转型发展”变成了夹生饭，进退二难，而企业为了生存，只得“背法而行”!项目管理者联盟
共同的期待项目管理者联盟
说到此，我们不禁期待着立法者或许能够认真思考一下：通过“整(主)体分包禁止”这样违背“市场选择”的方式是否真正能够实现工程质量控制的立法渊源!能否更切实际地考虑一下积极引导式的立法模式。一方面，法律只要明确界定总承包商的质量控制职能，将质量终身制的保障义务完全赋予总承包商，并加重总承包商及其主要管理者的质量责任承担;另一方面，三级建筑资质吸收劳务施工资质，以政策导向分包商带队伍，并加大对分包商的设立条件审查力度，特别是在技术力量配置方面要实行备案制和年审制。如此一来，或许能同样甚至更好地达到立法的初衷!其实，有关部委和司法机构已经看到了问题，并开始考虑如何来改变这种局面。最高人民法院2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使得无效向有效之转变近在咫尺。而立法机构如果能再在此基础上再迈出那微乎其微的一小步，一切都将会豁然开朗!项目管理者联盟
追求权利、义务的平等是民主与法制社会永恒的追求，但最终所获取的平等却是一种相容共处的相对平等状态，而绝非绝对化的平等社会……项目管理培训
误区之二：权利义务求同等项目管理者联盟
分包商追求合同权利义务的绝对平等talent.mypm.net
问题的提出依旧源自于工程分包合同。现实环境中，拟定合同条件的权利往往掌握在供求关系链条的上游，建筑领域亦不例外，并更显突出。在签订工程分包合同时，分包商往往会对总包商提供的分包合同条款提出质疑，即分包合同的条款太过于苛刻，或与总包合同条件相比，明显不平等。总包商在这种情况下往往会做出相应的妥协，以体现合同地位平等和大企业“强不欺弱”的风范!项目管理者联盟
平等背后所掩饰的不平等项目管理论坛
但现实中，我们很少能看到分包商会因为苛刻的合同条件而受到制裁，不是因为分包商的履约质量高，而是总包商的制裁往往很难奏效。举个例子说，分包合同约定：若分包商未能够实现任一节点工期，总包商有权要求分包商退场，退场前不予办理结算。看似合同条件天衣无缝，可实际上，总包商根本没有办法让分包商及时退场，而总包商对业主的工期承诺又必须兑现，在这种前压后逼的局面下，总包商往往会低头妥协，或高价结算清场，或许诺以更高的价格、更好的付款条件让其继续履行合同。还比如说，总包合同约定：工期每延误一天，按合同总价的1/‰承担违约责任，分包合同也将工期违约金约定为合同总价的1/‰。看似责任相等，实际却大相径庭，因为总分包合同标的额差距甚远，责任大小亦是不同。再比如说，总包合同约定的进度付款比例为95%，分包商即也要求分包合同进度付款比例为95%，看似公平了，可实质上却是大大相反。因为我们知道，分包商看似只获得了95%的付款比例，可通过过程中虚增报量、以总包商名义产生债务等手段，最终获得的有可能是100%甚至更多。如果事后再让其退还多拿的部分或追究其某项违约责任，基于分包商缺乏固定资产和其它显形资产，极易于逃债，只怕是打赢了官司也拿不到钱。而作为总承包商，企业资产规模较大，即使拿到了120%的工程款，对于业主来说也是无风险的。综合三例，道理很简单，总分包双方承担的责任、偿债能力、信誉关注度都有天壤之别。总包商出具一份信誉承诺就可以达到保证履约的效果，但同样的承诺出自分包商很可能毫无实质性保障作用。所以，只有在合同约定极富惩罚性的违约条款并要求分包商缴纳适当额度的保证金，才能最终换取双方真正意义上的合同地位平等!club.mypm.net
过剩保护“弱者”利益，工程承包市场势必畸形项目经理博客
正是由于总分包商之间签约地位的不平等，政府部门开始关注“弱者”的利益。其中最为典型的事例就是，工程分包单位拖欠民工工资时，总包商需先行垫付，而工程分包单位却并不会因拖欠而遭到任何的制裁。近二年来，全国范围内聚众围堵总包商索要“民工工资”的声音，一浪高过一浪，我国的民工队伍体现出空前的“团结”与“热忱”。所有的业内人士都明白，这是众多利益相关的工程分包商精心策划的杰作，即便总包商付款比例达到90%，民工工资也照样会被“拖欠”，而聚众索薪者中是否都是被拖欠工资的民工，无疑是一个永远不会有答案的“迷”。service.mypm.net
误区之三：天下分包皆我兵bbs.mypm.net
立国初始，所有建筑企业均为政府设立，负责完成政府计划建设任务，旗下管理者受衔国家行政职级，以职级论薪俸。直到今天，还有一些大型的国有建筑企业留存着“局”“处”等机构名称，在企业依旧能听到某某局长、某某处长的称谓方式……项目管理培训
行政隶属化的管理模式普遍存在项目管理者联盟
在工程分包合同中，我们经常会看到有这样的约定：“总包商有权处以分包商×××元的“罚款”;而总包商在成立项目管理部以后的第一件事就是单方制定一系列的旨在制约分包商的项目管理制度，并经常根据所订立的管理制度对分包商下发罚单。这样的情形还存在于总包商肆意单方改变合同工作范围、变更合同价格、工期等等方面。这些现象所反映出的是一种典型的在中国传统国情下沿袭下来的总分包之间行政隶属化的管理理念。talent.mypm.net
官本位文化的根深蒂固club.mypm.net
探索究竟，中国人经历了2000多年的封建文化洗礼，官位就是人生最高荣誉的体现，官象征着权力和地位。这样的思想意识决定了有权者总是想着去统制他人、命令他人，而不是运用合同去主张权利和承担义务。更由于在计划经济年代及市场经济初期，建筑企业享受计划分配，没有市场竞争，可谓大而全。上到高管，下到普通工人，都在同一片绿荫下生存，前有学校、后有医院，俨然是一个身处一方的小诸侯国，等级观念也可见一般。过惯了长官式的生活，又怎能与这些新生代的小老板们平起平座，官僚与腐败的作风也由此而生。pmp.mypm.net
合同面前人人平等项目管理者联盟
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