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在建设工程施工过程中，由于施工承包人的工程款来源于建设单位即发包人，所以对于其项下的工程分包方款项的支付必然会与发包人资金的支付有着紧密联系，这也就是近年来在建设工程分包合同中“背靠背”付款条款越来越常见的原因。那么，究竟什么是“背靠 背”付款条款?“背靠背”付款条款的约定是否有法律效力?关于“背靠背” 付款条款应当注意些什么?项目管理者联盟
如果业主不同意签署三方协议，承包人可向分包人及时披露发包人的付款能力和付款情况，使分包方在签订合同之初就对付款风险有一定的认识，并做好承担一部分风险的思想准备。项目管理者联盟
1.“背靠背”付款条款的含义项目管理者联盟
在分析这些问题之前，我们应当先了解“背靠背”付款条款的定义。在建设工程领域，承包人与分包人在分包合同中约定“按照发包人支付进度付款”“在建设单位资金到账后按比例支付”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款都被称为 “背靠背”付款条款。项目管理者联盟
“背靠背”付款条款在国际上又称“Pay-when-paid” 或“Pay-if-paid”条款，其并非严格意义上的法律术语，我国立法上对此亦未做出明确规定，而是建设工程领域形成的特定用语。项目管理者联盟
“背靠背”付款条款核心在于“以发包人支付为前提”，承包人通过合同之外第三方的行为作为对分包方付款的前提条件，将发包人支付工程款的部分风险转移给分包人，从而免除自身因发包人未及时付款导致其逾期付款的违约责任。club.mypm.net
2.”背靠背"付款条款的法律效力项目管理者联盟
“背靠背”付款条款是以合同当事人之外第三人的行为用来作为一方当事人的免责事由，以此约束或限制另一方当事人相应权益的行使。项目管理者联盟
关于“背靠背”付款条款的约定是否有效，司法机关的理解不一致，同一地区不同法院之间也存在不同的看法。这主要是因为目前我国在立法上对于“背靠背”付款条款并没有明确的规定，因此司法机关只能按照自己对于民法、合同法等法律中关于合同的原则性规定来进行理解。项目管理者联盟
综合各地区法院判例来看，各地法院对于“背靠背”付款条款的效力有认同的，也有不认同的，但总体而言，“背靠背”付款条款是附条件的合同条款这一观点，逐渐被更多法院接受。项目管理者联盟
近年来，部分地区法院还出台规定，对此问题做出清晰判定，以统一裁判尺度。项目管理者联盟文章
如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权 致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”www.mypm.net
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11 条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三)承包人怠于向发 包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”虽然安徽省高级人民法院该规定并非严格意义上的“背靠背”付款条款，但从本条第1、2项的规定可知，安徽省高级人民法院是认可业主结算前提条款的效力的，即总承包人和业主的结算在合理期限内完成，则分包人的诉讼请求不能得到支持。项目管理者联盟
3.“背靠背”付款条款如何约定
以及实践中的注意事项training.mypm.net
由以上案例中法院的不同认定以及各地的相关规定看出，目前没有法律法规明确规定该类条款的效力如何，实践中法院的观点也不一，但笔者认为，该类条款的存在是无法回避的一个事实， 因为发包人拖延结算、逾期支付工程款现象频发，承包人自身资金并不充盈， 如自掏腰包先行垫付分包人款项，则会造成自身资金极度紧张，而且分包人作为工程项目参建的一员，也理应与承包人一起分担风险，攻克难关，协力做好工程建设。项目管理者联盟
但“背靠背”付款条款存在以下几个风险。项目管理论坛
一是“背靠背”付款条款约定过于笼统模糊，没有明确约定出“背靠背”付款条款所要实际表明的确切目的与内容，当被法院认定为属于约定不明时，债权人(分包人)可随时要求债务人(承包人)履行债务;talent.mypm.net
二是“背靠背”付款条款与合同中的其他条款存在矛盾之处，如有约定不一致时，一般会按照特别条款优先于普通条款的规定来判定是否适用“背靠背”付款条款;项目管理培训
三是“背靠背”付款条款下承包人是否怠于履行到期债权，是否有向发包人积极主张债权或催促发包人及时进行工程款结算，对此承包人的举证责任较大，在不能举出证据证明自身已通过有效方式或采取有效措施尽到了自身责任的前提 下，“背靠背”付款条款也很难得到支持，承包人仍有可能要对分包人承担逾期付款的违约责任。项目管理者联盟文章
通过上述风险分析，承包人实践中在与分包人签订协议需要约定“背靠背”付款条款时，要注意以下几点：项目管理者联盟
一是如果该分包人为发包人指定分包，尽量以三方协议的方式签订分包合同，将发包人直接引入分包合同做为分包合同当事人之一，此时因发包人是分包合同相对方之一，分包人在未收到款项时可直接向发包人行使请求支付工程款项的权利;项目管理者联盟
二是如果业主不同意签署三方协议，承包人可向分包人及时披 露发包人的付款能力和付款情况，使分包方在签订合同之初就对付款风险有一定的认识，并做好承担一部分风险的思想准备，同时在合同文本中对该类需分包人注意的风险条款做出特殊标识，内容要约定清晰，分包人应做出已明确知悉并自愿承担相关风险的书面承诺;项目管理者联盟
三是在分包合同中应明确约定非因承包人原因造成的付款延期或者未按约支付等情形，承包人对此不承担任何责任，包括但不限于应付垫付资金利息及与此相关的其他任何损失;service.mypm.net
四是在分包合同中明确约定承包人向发包人催款或催促结算的方式或措施，这样在分包合同履行过程中只要按约定方式或措施尽自己最 大努力做到了应做的事项，一旦后期双方发生争议或纠纷，承包人也能有明确的指向进行举证证明，从而封闭法律风险，尽可能减轻承包人的违约责任，当然承包人需要注意的是过程中要收集和保存好其向发包人催款或催促结算的相关证据。项目管理者联盟
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