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指定分包商的概念。所谓“指定分包商”是指雇主或其合同管理人直接选定的，为完成某项特定工作内容与主包商签订分包合同的特殊的分包商，并在在国际工程承包中普遍存在。主包商则与指定的分包商签订分包合同，负责对指定分包商工作的监督和协调，主包商可以按照分包合同价格一定比例提取管理费用和利润。项目管理者联盟
指定分包商的特点。就与主包商的关系而言，指定分包商在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差异体现在：项目管理者联盟文章
确定分包商的权利主体不同。指定分包商由雇主或雇主的合同管理人选择。而一般分包商是由主包商在与雇主签订承包合同后自主选择的，只要主包合同规定主包商可以进行合同分包，主包商就可以自由确定分包人，雇主一般不干预。项目经理博客
工程款的支付开支项目不同。指定分包商的工程款通常是雇主通过单独的招标程序或与指定分包商谈判确定，因此这部分工程款是单独列支的。如国际咨询工程师联合会(FIDIC)制订的标准合同条件就将指定分包商的工程款列入“暂列金额”予以支付。而一般分包商的工程款是从主包商自己相应的工作内容项目内支付。项目管理者联盟
指定分包商的特殊法律问题项目管理者联盟文章
主包商对指定分包商的合理反对权问题blog.mypm.net
原则上，指定分包商与一般分包商处于同样的合同法律地位，主包商应对指定分包商的工作向雇主承担责任。但是，因为指定分包商由雇主直接指定，分包合同的合同条件也是雇主确定的，主包商没有选择权和合同决定权，如果指定分包商实际不具备履行分包工作的能力，就会直接导致主包商不能如期、合格地完成主包合同下的工作，主包商不仅要对雇主承担违约责任，自己也会蒙受损失。此外，如果分包合同规定的指定分包商的义务和责任低于主包合同中主包商的义务和责任，当分包商违约时，主包商对分包工程就会承担超过分包商的不可传递的法律责任。因此，法律上应当设立一种对主包商的保护机制，以避免雇主滥用指定分包商的权利给主包商带来不合理的损害。正如英国法官Romer所说：“很明显，主包商不能被强迫进入一个不能充分保护其自身的分包合同。”基于这种公平的法律理念，在国际工程分包实践中形成了一种行之有效的对主包商的法律保护机制，由两部分内容组成：一是雇主有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力和责任承担方面不会给主包商带来不公平的损害;二是主包商对雇主指定的分包商具有“合理反对”的权利。这种“合理反对”的权利也包括两个方面的内容：一是雇主应给予主包商提出合理反对其指定分包商的机会;二是如果反对理由成立，主包商就没有义务雇用该指定的分包商。项目管理者联盟
主包商的这种合理反对的权利一般是在合同中予以规定。如FIDIC1999年新版合同条件(简明合同格式除外)均规定，如果主包商对雇主指定的分包商尽快地向工程师发出通知，提出合理反对的意见，并附有详细依据，主包商不应有任何雇用的义务。其中《施工合同条件》5.2款还列举了合理反对的理由，包括：主包商有理由相信该分包商没有足够的能力、资源或财力;分包合同没有明确规定，指定分包商应保障主包商不承担指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任;对于分包工程，分包合同没有规定分包商应对主包商承担能使主包商履行主合同下的义务和责任的相应的义务和责任，或没有规定分包商应保障主包商免除在主包合同下或与主包合同相关的、并基于分包商未能履行这些义务或承担这些责任的后果而发生的义务和责任。项目管理者联盟
对在主包商合理反对成立的情况下，雇主或其合同管理人可以采取何种措施解决问题，FIDIC在新版合同没有具体规定。但在旧版的《施工合同条件》第四版应用指南中曾建议工程师可以采取下列三种方法：指定另一位分包商;修改分包合同条款，保障主包商的合法权益不受侵害;发布变更指令，由主包商自己去安排该项工作的实施。英国土木工程师学会的ICE合同第七版第59(2)款规定工程师可以采取下列五种方法：重新指定一个分包商;变更工程;从主包合同中省略掉该分包工程，将它交给一个直接的主包商履行;指示主包商找一个一般分包商并提出报价;邀请主包商完成该分包工程。training.mypm.net
主包商对指定分包商“合理反对”的权利在具体运用中面临一种特殊的情况，那就是，雇主基于某些材料的加工期比较长或设计工作必须提前进行，在主包合同招标之前就已经通过单独的招标程序选定了指定分包商。此时，中标的主包商是否必须雇用该指定的分包商?这是一个有争议的问题。有观点认为，在这种情况下，主包商的反对权利显然是不适用的 。由于指定分包商早已被雇主通过单独的招标程序选定，并且指定分包商一般已经开始履行某些分包合同工作，如果雇主因为主包商的反对而撤掉该指定分包商，雇主就要对中标的分包商承担损害赔偿责任，同时也废弃了提前指定分包商目的。因此，主包商要求雇主撤掉该指定分包商是不现实的，主包商只能援用前述的雇主的默示义务来保护自己。training.mypm.net
笔者认为，主包商的合理反对权对雇主提前指定的分包商原则上依然适用。首先，指定分包商的合法利益和主包商的合法利益在法律上应该得到同等的保护，雇主不能为了确保不损害指定分包商的合法利益和避免对分包商承担赔偿责任而损害主包商的合法利益，即不能强迫主包商进入一个不能保护自身利益的分包合同。在主包商对指定分包商有合理反对的情况下，雇主可以将分包工程从主包合同中删除，采取直接与指定分包商签订合同的办法来解决问题。其次，如果在主包合同招标阶段，雇主即在招标文件中规定，雇用该指定的分包商和采用已定的分包合同条件是投标人必须响应的招标条件，雇主同时也遵循合同招标的法律规则，向所有投标人提供指定分包商和分包合同的所有详情，以便投标人权衡利弊，决定是否投标。在这种情况下，由于各投标人一旦投标就意味着自愿承担雇用该指定分包商的风险，因此不能被认为是被强迫进入一个不能保护自己利益的合同。中标主包商如果其拒绝与指定分包商签约就意味着违反了招投标的法律规则，雇主可以终止与主包商的合同。在这种情况下，可以认为主包商的合理反对权是不适用的。当然，主包商仍可援用前述的雇主的默示义务来保护自己。
主包商的合理反对权对雇主选择指定分包商构成了一种约束。雇主选择指定分包商的时候要避免遭到主包商的合理反对，就必须充分考察分包商的履约能力，并保持分包合同与主包合同权利义务的一致。项目管理者联盟
担保协议的法律问题training.mypm.net
在一些国家如英国的工程承包实践中，雇主在主包商与指定分包商签订分包合同的同时，可能还会直接与指定分包商签订一个担保协议。这种担保协议的内容是：指定分包商向雇主保证，只要是分包合同的事项，分包商已经或将会运用合理的技艺并尽到合理的注意。作为对价交换，雇主向指定分包商保证，在主包商没有支付工程款的情况下，雇主将向该指定分包商直接付款。雇主签订这种担保协议的目的有二：一是确立对指定分包商的直接求偿权;二是解除指定分包商对主包商可能不支付工程款的担忧，以此鼓励指定分包商积极实施分包工程。因此，指定分包商一般也会乐意签订这种担保协议。项目管理者联盟
这种担保协议在雇主、主包商和指定分包商之间形成了一种三角法律关系，使得本来简单明了的合同法律关系变得复杂化。从雇主的角度看，由于雇主对指定分包商的过错有直接索赔的权利，特别是当某些承包合同规定对于指定分包商的过错导致的工程延误，主包商可以获得工期延展时，雇主可以直接向指定分包商索赔工程延误的损失，而如果没有担保协议关系，雇主就只能自己承担这种损失。从主包商的角度来看，由于雇主对指定分包商的过错给雇主带来的损害有直接索赔的权利，这为主包商免于为指定分包商承担责任创造了可能性。从分包商的角度看，雇主向指定分包商直接付款对分包商自然多了一层利益保障。但是，在主包商破产的情况下，分包商可能就失去这层增加的保障。因为各国破产法都强调破产债权人对破产财产的平等受偿权，雇主应支付给破产主包商的分包工程款一般被认为应列入该主包商的破产财产(应收账款)，指定分包商作为主包商的破产债权人，不能享受高于其他债权人的优先受偿权。雇主将分包工程款直接支付给指定分包商就对其他破产债权人造成了不公，因此，会被法院认定为无效的民事行为。其结果就是，指定分包商必须将雇主直接的工程款返还，以一般债权人的身份参与破产主包商的财产分配。但是，一些国家如英国的法院可能判决承包合同和前述担保合同中有关雇主可以向指定分包商付款的条款是有效的，可以对抗破产主包商的财产托管人和清算人，也可以对抗其他破产债权人。这种判决的理由是：主包商对分包合同的工程款的取得权是基于雇主的合同管理人的支付签证，只要雇主的合同管理人没有将工程款签证给主包商，该工程款就不能视为主包商的财产，因而不受破产财产分配原则的支配，雇主可以根据直接支付协议将分包工程款支付给指定分包商 。项目管理者联盟
雇主重新指定分包商的义务问题项目经理圈子
一般来说，只要主包商在行使合理反对权机会的情况下与指定分包商签订了分包合同，就要对雇主承担确保该指定分包商按时并合格地完成全部分包工程的义务。因此，除非承包合同有明确相反的规定，否则主包商就要承担指定分包商退出分包工程的所有法律后果，包括：在雇主不改变分包工程合同价格的前提下安排修复指定分包商遗留的任何缺陷工程和继续完成剩余的分包工程;如果分包工程的完成拖延了整个工程的工期，对雇主承担误期的损害赔偿责任;主包商自身遭受的损失不能从雇主处得到任何赔偿。主包商承担这些法律后果后只能依据分包合同向违约的指定分包商索赔相应的损害赔偿。也正是基于此，雇主一般没有义务重新指定分包商。即便是合同规定雇主有义务重新任命指定分包商，雇主也只有及时重新任命指定分包商的义务，而没有自己承担原指定分包商带来损失的义务，更没有补偿主包商损失的义务。项目管理者联盟
值得注意的是，某些英国的标准合同条件，如JCT建造合同条件规定，如果是指定分包商方面的工作延误，主包商可以获得工期的延展。这种合同条款不仅被主包商援用于指定分包商工作延误时的工期索赔，还被主包商援用于指定分包商退出合同所引起的工程延误的抗辩和索赔。但是，这种合同条款遭到了来自学者和法官方面的严厉批评，因为这种合同条款会导致雇主丧失在承包合同下获得约定的损害赔偿的权利，最终结果就是让本应承担责任的人逃脱责任，而让没有任何过错行为的雇主来承担损害后果。如果没有这样的合同规定，雇主有权从主包商处获得赔偿，而主包商也可以通过分包合同将这种损害赔偿责任传递下去，最后由实际造成延迟的指定分包商来承担。因此，这种合同条款破坏了“责任连锁”原则的正常责任秩序，被认为是“不公正的和荒谬的”“不合逻辑的和有缺陷的”，是“使得分包商可以从自己的过错中受益的条款”。但是，由于在使用JCT承包合同条件的工程承包中，雇主一般要求指定分包商与之签订一个前述的担保协议，因此，雇主在给予主包商工期延展的情况下，仍可以根据担保协议直接向指定分包商索赔误期损害赔偿，这就避免了分包商从自己的过错中受益的可能。项目经理圈子
不过，上述合同条款毕竟不符合“连锁责任”原则，如果没有担保协议的配合，雇主要直接向指定分包商索赔误期损害赔偿就很困难。所以，英国法院在审判实践中力求限制这种条款的适用范围。例如，在1969年的Javis & Sons Ltd诉Westminster CC一案 中，一个负责打桩的分包商已经按时完成分包工程，但后来发现该分包工程存在严重缺陷。该分包商及时返回施工现场并修复了缺陷工程，但造成了整个工程的严重延误。主包商随后依据JCT合同中的上述条款向雇主提起工程延期的索赔。英国上议院认为，这种条款只适用于指定分包商在正常施工过程中的延误，而不适用于分包工程完成后因修复分包工程的缺陷而导致的延误。最后该主包商被判决不能获得工期的延展。项目管理者联盟
此外，在英国，围绕JCT合同中有关指定分包商约定的解释也产生了一些颇具争议的有关雇主重新指定分包商的义务和相关后果的判决。例如，在North West Regional Hospital Board 诉TA Bickerton & Son Ltd.一案中，一个由雇主指定的分包商负责供热设备的安装，该分包商与主包商签订了分包合同后，很快进入了清算。该主包商同意自己来完成相关分包工程，但该主包商随后主张，该分包工程的实际支出超过了原分包合同价格，雇主应对增加的支出负责。法官们在审理此案过程中将承包合同中有关“基础成本费用只应用于支付建筑师指示的人”的规定解释成“这种费用所涉及的工作只应由建筑师指示的人来完成”，从而推论，在原指定的分包商退出合同的情况下，雇主有义务重新指定分包商来完成分包工程，并应向该替代的指定分包商支付全部分包工程款，即使该分包工程的支出超过了原分包合同价格亦然。根据此案的上述解释(被称为“Bickerton解释”)，由于指定分包商退出分包工程所增加的费用就落到了雇主头上。但是，“Bickerton解释”一开始就遭到了建筑法律界的批评，理由是：这种解释曲解了合同条款的本意，是错误的解释;这种解释实际上鼓励了有履行能力的指定分包商在看到分包工程无利可图时选择退出;这种解释破坏了连锁责任原则，对雇主是不公平的 。
可见，即使是在英国这样建筑法律高度发达的国家的司法实践中也存在着某些矛盾的现象，这同时也表明，尽管从法理上看，合理反对权没有受到损害的主包商理应承担指定分包商退出分包工程的所有法律后果，但在诉讼中仍有可能发生合同条款解释上的风险，从而使雇主遭受不利的法律后果。因此，合同条款的清晰度越高，在解释上的歧义风险就越低，合同双方争议的解决就会更趋公平。talent.mypm.net training.mypm.net
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