用户名 密码 联盟服务 关于我们 联系方式 收藏本站
返回网站首页 PgMP认证,美国项目管理协会高端项目管理认证!大型项目与项目群管理Program Management全球权威认证


网站登录:会员 企业 专家 服务商
企业服务:PMP培训  内训课 公开课
工 具 箱:发表文章 提问题 发案例
首页动态 | 文库 | 下载 | 书架 | 访谈 | 专栏 | 专题 | 人才 | 培训 | 软件 | PMC 互动:活动 | 案例 | 问答 | 论坛 | 博客 | 圈子 
应用:基础工程软件制造活动研发  认证:PMPNPDPACPPgMPIPMPP2ISPMPIMCP建造师MPM  特色:热点奖项

PMI-ACP®认证

适合敏捷开发项目
敏捷项目管理最佳实践

网络课程

PMI-PBA®认证

重视项目商业分析
商业价值与需求分析能力

网络课程

NPDP®认证

产品管理国际认证
全球产品管理最佳实践

网络课

PMP®认证

单项目管理经典指南
年轻项目经理首选

北京 | 直播 | 录播

PgMP®认证

大型复杂项目全球标准
定位高级项目管理层

网络班

PfMP®认证

链接战略与项目
实现组织资源投资回报

全球直播

软考项目管理

信息系统项目管理师
系统集成项目管理工程师

计划 | 报名 | 经验

敏捷项目管理ACP认证培训
国际产品经理NPDP认证

论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范

作者:《施工企业管理》周显峰 叶万和   提交人:cacem[《施工企业管理》周显峰 叶万和]   属性:提交人原创   发布时间:2008/4/16   点击:39984   【收藏本文
  所谓分包合同的“背靠背”条款(pay when paid),是指总承包商在分包合同中设定的,以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场,目前源于业主的拖欠问题依然严重,在这种背景下,越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商(从广义上讲,总承包商的供应商也可纳入分包商范畴。在本文中,如无特别说明,分包商均指广义概念)转移业主拖欠风险的重要手段。但是,由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确,而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识,因此,随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多,有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行深入剖析,从而帮助广大市场主体正确的认识和防范“背靠背”条款的风险。 项目管理者联盟
项目管理者联盟
  “背靠背”条款的基本内容及其法律关系 项目管理者联盟
www.mypm.net
  “背靠背”条款的基本内容。我国现行的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)第19.5款规定:“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见,我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下,《FIDIC土木工程施工分包合同条件》(第1版 1994年,以下简称FIDIC分包合同条件)第16.3款,则规定了较为规范的“背靠背”条款: 项目管理者联盟
项目管理者联盟
  在下列情况下,总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额: 项目管理者联盟
  bbs.mypm.net
  …… 项目管理者联盟
项目管理者联盟
  (c)月报表中包含的款项没有被工程师全部证明,而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的; 项目管理者联盟
项目管理者联盟文章
  (d)总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中,且工程师已为此开具了证书,但业主尚未向总承包商支付上述全部金额,而这不是总承包商的行为或违约引起的; 项目管理者联盟
training.mypm.net
  (e)分包商与总承包商之间和(或)总承包商与业主之间,就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。 talent.mypm.net
项目管理者联盟
  ……
service.mypm.net
项目管理者联盟
  同时,FIDIC分包合同条件还规定,如果总承包商扣发或缓发任何款项,应及时(但不迟于约定的付款期限)将扣发或缓发的理由通知分包商。 项目管理者联盟
项目管理者联盟
  尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背”条款被国内一些总承包商所借鉴使用,但大多数“背靠背”条款仍较为概括,除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外,对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等,规定得较少。 www.mypm.net
项目管理者联盟
  “背靠背”条款所反映的法律关系。无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款,还是经简化的“背靠背”条款,其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的基础之上的,即业主和总承包商之间是总包合同关系,业主是总承包商的付款义务人;总承包商与分包商之间是分包合同关系,总承包商是分包商的首要付款义务人(如图1所示)。因此,含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面,并无实质性区别。在这里,笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付”模式。 项目管理者联盟
  项目管理者联盟

项目管理者联盟
  “背靠背”条款的合法性及合理性分析 项目管理者联盟
项目管理者联盟
  “背靠背”条款的合法性分析。英美法系国家有关“背靠背”的条款虽然不尽相同,但总的来讲是持否定或严格限制态度的。例如,在英国,1996年通过的《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款,除非业主破产;在美国,司法判例更倾向于保护分包商的权利;而在新西兰,则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求(新西兰司法判例认为pay if paid与pay when paid是不同的,前者明确的表示了只有在收到款后才支付;而后者仅表示了付款的时间,不能理解为付款的前提条件。)。 转自项目管理者联盟
项目管理者联盟
  我国《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”因此,在一般的分包合同中,总承包商作为分包合同当事人一方,如因业主(分包合同的第三人)的拖欠,而导致其对分包商(分包合同另一方当事人)的拖欠,显然是要承担违约责任的。 pmp.mypm.net
项目管理者联盟
  但是,包含有“背靠背”条款的分包合同的特殊之处在于,可以将其视为附条件的合同。对此,我国《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效”。由此可见,设定“背靠背”条款是有法律依据的。我国的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》虽然在一定程度上体现了我国建设行政主管部门对“背靠背”条款的否定态度,但是,由于该示范文本并不具有强制性,因此,其第19.5款并不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定。 项目管理者联盟
项目管理者联盟
  虽然我国目前对“背靠背”条款尚无禁止性规定,并且相应的司法实践也并不成熟,但是,总承包商并不能据此而滥用“背靠背”条款。例如,我国《合同法》第45规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”。据此,如果总承包商实际并不存在业主拖欠的问题,但为了其自身的利益而不向业主主张权利,甚至与业主达成其他的不正当交易,从而阻止了分包合同项下支付条件的成就,那么该支付条件依法应视为已成就,总承包商将无权再援引“背靠背”条款对抗分包商的付款请求。 项目管理者联盟文章
pmp.mypm.net
  “背靠背”条款的合理性分析。在实践中,包含“背靠背”条款的分包合同大致可划分为两类:一种是由总承包商在其实际承包范围内与分包商签订的(下称“一般分包合同”);另一种是由总承包商与业主指定分包商签订的(下称“指定分包合同”)。由于两种分包模式的性质和风险分担不同,对其各自包含的“背靠背”条款应当区别对待: 项目管理者联盟
项目管理者联盟
  一般分包合同的“背靠背”条款。在一般分包模式下,分包商仅通过总承包商获得分包合同,通常与业主并无实质上的权利义务关系。在这种情况下,总承包商通过“背靠背”条款,把本应属于其自身承担的风险不合理的转嫁给分包商,有违公平原则和诚实信用原则。鉴此,为了强化总承包商风险责任意识,避免其不合理的、不负责任的将支付风险转嫁给分包商,建议参考英美等国家的司法实践,在法律或行政法规层面对一般分包模式下的“背靠背”条款予以明令禁止。 项目管理者联盟
项目管理论坛
  指定分包合同的“背靠背”条款。在建设行业的交易习惯中,指定分包合同属于比较特殊、复杂的情形,与一般分包合同相比,前者具有如下特点:分包商的选择和定价主要是由业主完成的,指定分包商与业主往往有实际的权利义务关系;总承包商在指定分包工程中的经济利益通常很有限,一般仅限于照管费;总承包商虽然名义上与分包商签订分包合同,但总承包商实际更接近项目管理公司的角色。 项目管理者联盟
项目管理者联盟
  基于以上这些特点,从权利和义务对等的角度,总承包商通过规定“背靠背”条款以规避支付风险,笔者认为是可以理解和接受的。但是,在总承包商使用“背靠背”条款时,应对其设置一定的约束条件,这一方面是为了避免总承包商的滥用,另一方面也要为指定分包商的合法权益保留一定的法律救济途径。例如,可规定如果总承包商在指定分包工程完工之日起2年内,未就业主拖欠的相应工程款向业主提起诉讼或申请仲裁的,指定分包商有权起诉该总承包商或依法申请仲裁。此外,还应规定总承包商援引“背靠背”条款免责的,应赋予其较重的举证责任。 项目管理培训
项目管理者联盟
  指定分包合同“背靠背”条款在应用中的主要障碍 项目管理者联盟
转自项目管理者联盟
  如前所述,在指定分包合同中“背靠背”条款有其自身的合理性,对规避非应由总承包商承担的业主拖欠风险具有现实意义。但是,由于“背靠背”条款仍具有“总包支付”这一基本特征,因此,总承包商欲想利用“背靠背”条款克服自身的风险,并不是看上去那么简单,还需要克服一系列的障碍,特别是要完成几项关键性的举证责任。 项目管理者联盟
www.mypm.net
  证明合同性质为指定分包合同。总承包商所面临的第一个障碍,是要向法院或仲裁机构证明分包商是由业主指定的,而指定分包合同在业主、总承包商和指定分包商之间实际的权利义务关系上,与一般分包合同是不同的。这虽然和“背靠背”条款的合法性问题无关,但却直接关系到“背靠背”条款的合理性问题。 项目经理博客
项目管理者联盟


<<上一页 1 2 3 下一页>>

本文为项目管理者联盟联盟会员原创文章,授权发布,非经同意不得转载!
项目管理者联盟PMP认证中心
[相关文章] [网友互动]
·建筑工程分包合同中,“背靠背”. (821)项目管理者联盟02-14
·漫谈国际EPC项目设备监造、工厂检 (1821)项目管理者联盟12-29
·干工程总承包却不懂合同管理,坑. (633)项目管理评论杂.11-05
·劳务分包标前策划,助力项目管理. (459)项目管理者联盟08-31
·各司其职:发包方、总承包方、分. (1413)项目管理者联盟08-27
·民法典视阈下,关于EPC项目合同管 (1180)项目管理者联盟07-14
·公路工程施工项目合同管理控制的. (1420)项目管理者联盟05-18
·《建设工程[项目全管理]咨询标准. (2549)方砯03-29

09-11[帖子] 合同交付类项目如何高效管理? (5156)
12-27[帖子] 合同在项目管理中的优势 (4122)
11-10[帖子] OTC项目交付要义:管理合同履行 (5540)
07-24[日志] 如何规避采购风险?五种有效的采购风险. (2943)
07-25[日志] 8MSaaS:如何管好合同项目,提升业务优. (2022)
12-27[日志] 从FIDIC合同管理的角度分析中铁建沙特轻 (769)
12-27[日志] 从FIDIC合同管理的角度分析中铁建沙特轻 (3497)
07-12[日志] 8Manage SPM:告别传统合同管理,. (499)
[发表评论]
[相关评论]
 
[评论人] 大将军[时间] 2013-04-13
写的真到位
[评论人] 刘大勇[时间] 2009-03-03
我们在沙特施工的项目和总包签的就是Back to back 的合同,受害很深呀!!!
本站热点
·开放讲座|项目组合管理与PfMP认证
·开放讲座|PgMP:项目管理思维与方法论
·开放讲座|《项目组合管理与PfMP认证》
·网络讲座|《项目组合管理与个人职业发展》
·开放讲座|《项目组合管理与PfMP认证》
·网络直播|产品经理的四大核心技能提升
·如何轻松拿下PgMP?免费学习机会--项
·国际项目组合经理PfMP访谈:张富贵
·由PMO评论主办的第十二届中国PMO大会
栏目说明
    《文库》栏目为项目管理者联盟网站核心栏目,收录了十大行业项目管理文章5000余篇,囊括了项目管理五个阶段、九个知识领域的相关文章,是广大项目管理爱好者学习的知识库,欢迎大家发表原创文章、转贴文章,或直接发给编辑。须联盟会员且登陆后才能发表文章。
敏捷项目管理ACP培训
项目管理活动
活动QQ群:531390275
免费积累PDU,仅500人

2022年项目管理活动计划
2021活动精彩回顾
原创排行榜
 项目管理评论杂志 311 高扬 106
 乔东 100 项目管理 84
 高国伟 61 人月神话 60
 张为 59 郭致星 52
 蒋昕炜 46 肖杨 38
 曾伟强 37 潘德有 36
搜索文章
关键词:
行  业:
团 队   成 本   风 险   进 度
沟 通   采 购   质 量   合 同
更多>> 专题集锦

企业项目化管理

PMO实践与应用

如何处理项目客户关系

更多:
经理访谈
更多:
个人专栏

王树文

赵春明

高国伟

更多:
项目管理者联盟特刊
联盟特刊是对网站会员发行的内部刊物,刊物内容包括:案例及分析等,得到了会员好评。
电子期刊:
特刊下载:
2017合刊  2016合刊  2015合刊 
2014合刊  2010合刊  2009合刊 
2008合刊  2004合刊  2005合刊 
2006合刊  2007合刊       
施工企业管理
《施工企业管理》创刊于1986年1月,中国施工企业管理协会主办,是反映施工企业管理杂志。
浏览往期:
建造师杂志
《建造师》杂志由清华国际工程项目管理研究院主办,是中国面向建设企业管理人的高端杂志。
浏览往期:
更多>> 推荐文章
09-02·项目集管理:构想一种不同.
08-17·项目经理“催活儿”的正确.
08-17·建筑工程项目管理中施工现.
08-17·进阶项目经理必备的复盘方.
08-17·项目管理协会PMI发布新人才
08-17·互联网大厂项目经理面试的.
08-17·项目经理要如何提高自己的.
08-17·管理改进中几个确实有用的.
08-17·项目经理提升职场能力的20.
06-14·项目经理搭建团队,需要看.
06-14·5A学员董雏:PMP取证重要,
06-14·成功管理能源项目的技巧和.
06-14·拥抱敏捷—计划发布与冲刺
06-14·从PMP到PgMP :不畏浮云遮.
06-14·这30+项目管理工具,优秀项
06-14·深度剖析项目管理五大痛点.
关于联盟 | VIP会员 | 培训服务 | PMP认证 | PgMP认证 | 刊物出版 | 沙龙会议 | 人才服务 | 广告投放 | 联系我们 | 友情链接

项目管理者联盟 版权所有 | 京ICP备10055250号-11 | 京公网安备 11010202009440号

如转载本站文章,必须于文章开头处注明转自“项目管理者联盟”,并注明原作者
PMI,Project Management Professional, OPM3, PMBOK, PMP,PgMP,PfMP,PMI-ACP,PMI-PBA
and the PMI Registered Education Provider logo are registered trademarks of the Project Management Institute, Inc.