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《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”bbs.mypm.net
最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(“《合同法司法解释(二)》”)第九条中也规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”www.mypm.net
即，在我国法律下，通过格式条款约定免除或限制格式条款提供人责任的，格式条款并不绝对无效(消费者权益保护相关的格式条款除外)。但是，该条款必须遵循公平原则，而且格式条款提供方必须依法履行了提示和说明的义务。项目管理者联盟
2.6 怎样才是“履行了提示和说明的义务training.mypm.net
最高人民法院在《合同法司法解释(二)》第6条中规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’”;但是，“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”www.mypm.net
3、小结项目管理者联盟
总的来说，由于我国法律目前对背靠背条款尚无明确规定，因此法院和仲裁庭在判决时很少直接认定背靠背条款无效。但是由于法院和仲裁庭要考虑判决和裁定的社会影响、保障农民工获得工资等问题，法院和仲裁庭在认定背靠背条款的效力时态度一般比较谨慎，虽然承认背靠背条款不因违反强制性规定而无效，但是可能会以“格式条款”、“约定不明”、“理解有争议应按诚实信用原则解释”等方式，从侧面作出对分包方有利的解释。bbs.mypm.net
4、法律裁决时主要考虑的因素pmp.mypm.net
4.1分包商是否充分参与投标过程、是否自愿接受背靠背条款?
如果分包商充分参与了投标过程，尤其是如果参与了背靠背条款的协商，那么总包商便更有理由主张分包商是明知背靠背条款的风险，在衡量其商业利益与风险后，自愿接受了该条款，背靠背的支付方式是双方在公平协商的基础上达成的合意，不应构成“格式条款”或“显失公平可撤销的合同条款”。
按照最高人民法院在广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李烈芬加工合同纠纷案中表达的精神，对于“当事人基于其实际的交易需要而签订合同，在特定的条件会根据其需要作出特定的意思表示，只要其意思表示是真实的、不违背法律的禁止性规定，不存在欺诈与胁迫的情况”，法院或仲裁庭“即应当予以尊重和保护”。项目管理者联盟
4.2付款协议的约定是否明确、具体?talent.mypm.net
法院虽然很少直接认定背靠背条款无效，但是在认定该条款有效地情况下，很可能以该条款“约定不明”或者双方的理解有争议应从“公平”的角度分析等为理由作出有利于分包方的解释。但，如果背靠背条款清晰明确、步骤具体详细，那么法院和仲裁庭可以作出有利于分包商解释的可能性将大大减少。项目管理者联盟
4.3总包商是否积极向业主主张付款?club.mypm.net
司法实践中，即便法院承认背靠背条款有效，但如果总包商不积极向业主主张权利的，法院常因此裁定总包方付款条件未生效的主张不能成立，应向分包商支付工程款。项目管理者联盟
北京市高级人民法院在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条中更是明确指出：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”项目管理者联盟
5、总结项目管理者联盟
各国法律对背靠背条款的有关规定和解释不尽相同，总体而言持否定或严格限制的态度。在项目适用法律为英美法律时，承包商采用背靠背条款并不一定能转移自身风险。项目管理者联盟
在严苛的市场环境中，总包商要生存发展，必须学会化解风险，其中来自业主支付能力、支付意愿的风险，如果不能正确处理，往往会对总包商的存续都造成直接影响。项目管理者联盟
背对背约定在行业内普遍存在有其深刻的原因，总包商在中国国内做工程，无论是以双方合同还是三方协议的形式进行背对背条款的约定，都要在实操时(包括签署合同过程中以及合同履行中)关注：项目管理者联盟
1）、建立并留存证据以证明分包商是充分参与投标过程并自愿接受背靠背条款;training.mypm.net
2）、合同约定应该足够清晰明确，特别是关于合同内容、履行方式、质量标准、验收方式、付款方式、付款条件等合同核心及关键条款。项目管理者联盟
3）、在合同过程中，作为总包商应积极履行向业主主张付款。特别是遇到业主付款出现延误或发现业主支付能力出现问题时，应积极履行总包商应履行之管理及告知职责，定期向有关各方发出书面文件，并关注对各种来往文件之有效保存。项目管理者联盟
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