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在司法实践中，法院和仲裁庭很少以“违反强制性法规”为由裁定背靠背条款无效，但在认定背靠背条款的效力时，态度一般比较谨慎，有时甚至会采取回避态度，虽然认定背靠背条款约定有效，但是却以“约定不明”、“理解有争议应按诚实信用原则解释”以及“背靠背条款为格式条款”等方式从侧面否定背靠背条款的效力，拒绝支持总包方以该条款为由拒绝履行付款义务。项目管理者联盟
2.2如何应对“合同内容约定不明确”的法律规定?项目管理者联盟
《合同法》第六十二条第四款规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”根据此款规定，法院可裁定分包商可以随时要求总包商支付工程款。service.mypm.net
是否属于“合同内容约定不明确”的法律认定是焦点。项目管理者联盟
可以借鉴广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李烈芬加工合同纠纷案。对于如何理解合同约定的“只能在长白长顺有色金属冶炼厂和朝鲜惠山青年铜矿合作项目成功投产盈利后在乙方股份盈利中偿还”的问题，最高人民法院认为：从“合同文义来看，‘只能’的约定，具体限定了欠铜债务履行的条件和范围，该条件就是中兴冶炼厂、李烈芬履行其认可的欠铜债务的前提条件……。广东省高级人民法院二审判决：“本案合同双方只是对合同条款内容的理解产生了争议，并不属于合同没有约定或者约定不明的情形。”项目管理者联盟
2.3 对背靠背条款的约定有争议时，应如何确定真实意思表示?club.mypm.net
《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。项目管理者联盟
司法实践中，法院按照该原则解释背靠背条款时，常常以“有失公允”为由，采取对总包商不利的解释。项目管理者联盟
只要总包商在合同相对方在约定背靠背条款时的意思表示是真实的，不存在欺诈与胁迫的情况，而背靠背条款本身又不违反法律的禁止性规定。在对条款的理解产生争议时，总包商直接引用最高人民法院在广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李烈芬加工合同纠纷案中的判词。项目管理者联盟
按照最高法此判词的原理，仲裁委应当严格按照当事人的约定解释合同，对当事人的约定予以尊重和保护，而不应站在所谓“公允”的角度，脱离合同本意解释背靠背条款的含义。项目管理者联盟
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2.4 是否构成可变更、可撤销或效力待定的合同?项目经理博客
《合同法》第五十四条规定，有下列情形的，为可变更或者可撤销的合同：“(一)因重大误解订立的;(二)订立合同时显失公平的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。”项目管理者联盟
有观点认为，总包商利用其在签订分包合同时的优势地位，对付款条件做出特殊约定，将分包商是否能够主张工程款取决于分包合同之外的第三方，对分包人主张工程款的权利予以限制，减轻自己的责任，显失公平，因此应属无效条款或可撤销条款。项目管理者联盟
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第七十二条的规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”转自项目管理者联盟
在合同签署阶段，业主、总包商处于较为优势的地位大致是社会共识。而且在很多行业，签署附有背靠背条款的合同，让分包商处于义务与权利不对等的境地之中。因此，由于背对背支付条款而被法院和仲裁委认定为“显失公平”的可能性是存在的，也就存在被认定为“可撤销条款”的可能。项目管理者联盟
基于存在此种可能，总包商如在具体项目中拟设置“背靠背支付条款”时，应关注：项目经理圈子
招投标行为的规范性。对招投标过程进行规范性记录并妥善保管过程记录文件。特别是对招投标时期的往来函件，记录分包商在相关事项进行协商的文件也妥善保管。项目管理者联盟
要请分包商做出承诺：作为一个有经验的承包人，它是基于对业主以及项目的充分理解而选择投标，已充分了解项目信息及招标文件内容，投标是在其衡量各种利弊后的商业决定，签署合同是其基于对行业及行业内企业充分把握基础上，为了自身商业盈利而做出的商业决策。training.mypm.net
即,
总包商要构建出这样的格局：背靠背支付的约定是市场主体基于项目实际情况(包括业主资金状况)的自愿行为，是市场主体基于自身发展需要的理性选择。合同符合“公平、等价有偿原则”。pmp.mypm.net
2.5是否属于无效的格式条款?项目管理者联盟
意思自治与契约自由是合同法的原则，我国法律并不禁止合同双方约定这样的责任限额条款。但是，如果约定责任限额的条款属于格式条款，根据《合同法》第40条，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。项目管理者联盟
根据《合同法》第三十九条，“格式条款”指的是“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此，格式条款的三个基本构成要件是：1、重复使用;2、预先拟定;3、未与对方协商(对方只有接受或不接受的选择)。项目管理者联盟
“重复使用”、“预先拟定”是认定格式条款的重要特征。“是否与相对方进行协商” 是认定格式条款的本质问题。club.mypm.net
“是否与相对方进行协商”主要取决于缔约双方的法律地位和缔约能力。如果双方“具有平等的法律地位及相应的缔约能力，均有充分表达自己意思的自由”，即便“协议条款的草案由(一方)提供，也不能被认定是“无效的格式条款”。项目管理者联盟
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