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PPP模式中的政府地位和职责的法律思考

作者：井涛提交人：项目管理者联盟[井涛] 属性：提交人转载发布时间：2008/9/18 点击：18481 【收藏本文】

项目管理者联盟
　　事实上，在 PPP 模式中，项目融资被广泛采用。在项目融资中的担保，以债务人负有特定的民法上的合同义务（债务）为前提，对于这类担保，有不少论著称之为“直接担保” 。第二类是担保性承诺。这种承诺并非民事担保制度中的担保，而是以“担保”、“保证”等用语出现的。例如，政府和项目主办人就某些处于其管理或控制下的风险和建设经营外部条件，所做出的免除或减轻投资人税收、提供建设经营配套条件、外汇汇出保证、投资及时到位、投资规模控制保证、完工担保等承诺。这些担保性承诺并无一个特定的民法上的义务为前提，而是对一种所有的市场经营者都可能遭遇的普遍性风险，比如投资资本不到位、建设规模超预算、外汇兑换不能、外汇汇率变动等所做出的直接和特定的承诺。在形式上，常常会体现为安慰函等形式。从严格的法律意义上说，安慰函并不等同于担保书。而且，在有关的规定中，禁止政府、国内金融机构和非金融机构为之提供担保。另外，在 PPP 模式下运作的项目，政府特许经营具有极强的垄断性或独占性，政府的有关政策和法规对 BOT 项目的风险影响非常大。近来就有一些此类争议，由政府的政策调整而引发了行政诉讼。由此可以看出，政府在这些项目的实际运作中，实际影响有时候是处于一种难以直接和简单地界定清楚的状态，期间所涉及的行为，很难从法律上直接定性。项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　三、政府正确定位，依法履行职责，促使 PPP模式顺利运作 www.mypm.net
项目管理者联盟
　　政府角色与定位、政府经验、政府监管体系等都是决定项目成败的关键因素。BOT 的有关问题的出现就在于政府部门忽略了 PPP 项目的复杂性和长期性。其实，政府能力的不足可以通过相关咨询服务机构的协助和严格的程序来弥补。但是必须由政府自己完成的是角色转变，即由原来的建设和行业管理转变为代表公众利益的监管者。项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　（一）政府在 PPP 项目中的信用因素项目管理论坛
项目管理者联盟
　　仍然以 PPP 模式中核心要素之一的融资安排为例，在一般国际贷款中，贷款人往往要求借款人的所在国政府或母公司提供担保。然而，BOT 项目融资正是针对基础设施项目建设运营特点而产生的一种分散风险的投融资模式，因此，贷款人并不要求主办项目的母公司承担贷款偿还的担保责任，而仅仅要求承担“完工保证”的有限担保责任（我们将“完工保证”视为担保性承诺，详见后述）。东道国政府也不愿或不能承担国际商业贷款的担保风险。按照国际惯例项目融资借款不纳入所在国政府的外汇收支表，因而不构成所在国债务，但如作出贷款偿还保证，则将构成该国政府外债负担。我国担保法律则明确禁止政府为商业贷款担保。一般国际贷款融资中，银行以信用证形式为项目主办人提供贷款偿还保证是一种常见现象，我国深圳的沙角电厂 B厂的 BOT 项目贷款就是由广东省投资信托投资公司提供信用保证作为偿还担保的。但随着我国外债行政管理的强化，银行商业化改革的深化，以银行信用为项目贷款担保现象越来越少。因此，在我国的 BOT 实践中，第一层次担保的安排中已很少使用信用性保证。但在第二层次担保中得到较为普遍的使用，如原材料供应保证、产品购买保证、现金支付保证等；其中引起较大争议的是“现金支付担保”。支付担保是在产品购买保证基础上进一步发展的担保形式，是项目主办人为保证其项目经营收入及时变现，针对基础产品购买者可能发生的支付不能情况，由第三方向项目公司作出的现金支付信用保证。一般而言，项目主办人并不担心收购其产品的政府企业破产倒闭，其要求担保的直接目的是防止政府所属企业因现金流量不足而影响项目公司收入的及时变现，间接目的则是及时充分满足贷款偿还和投资回报的资金需要。例如，外商独资的上海大场水厂与上海自来水公司签订的供水合同中约定，由上海城市投资建设总公司为上海自来水公司供水水价支付的保证人（我们称之为“支付担保”）。项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　（二）政府顺利完成角色转换——由建设和行业管理转化为公共利益的监管项目管理者联盟文章
项目管理者联盟
　　在 2004 年，已经明确，进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式。政府通过制定有效政策及具体措施，促进国内外私人资本参与本国基础设施业的投资，形成风险共担、利益共享的政府和商业性资本的合作模式。政府扮演组织者和促进者的角色，而不再是全部资金的供应者和经营管理者，不再承担巨大的投资风险和商业风险。转自项目管理者联盟
talent.mypm.net
　　中国长期以来出于对特许协议的法律性质认识不确切，在具体项目上，现行的外资、担保、行政、合同等方面的规则与项目运作实践有冲突之处。虽然 1995 年我国外经贸部发布了《关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部也在同年下发《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，但两部规章由于立法层次较低，且内容也不够完善，所以急需针对性和操作性都比较强的立法。项目管理者联盟
service.mypm.net
　　事实上，PPP 模式离不开政府的积极推动，但是政府顺利完成角色转化也是非常重要的。按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下更大程度地发挥市场配置资源的基础性作用，最终建立市场引导投资、企业自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、宏观调控有效的新型投资体制。在这种新思路下，加快特许经营立法，使政府真正能够处于公共利益监管者的角色就成为很迫切的问题。项目管理者联盟

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[评论人] 孙小月	[时间] 2009-10-10
政府在PPP项目中的角色有多重？

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