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PPP模式中的政府地位和职责的法律思考

作者：井涛提交人：项目管理者联盟[井涛] 属性：提交人转载发布时间：2008/9/18 点击：18480 【收藏本文】

项目经理博客
　　也有的做法是针对每一个项目的具体情况单独订立具有法律效力的合同或协议来进行管理。香港就是采用这种模式。香港政府为了保证全港电力供应，与5 家电力公司签订了管制计划协议，经香港立法局批准生效，协议的主要内容是：项目公司必须以合理的价格为社会提供足够的电力供应，且以此为前提，私人资本得到合理的利润。这个合理的利润率定为 13.5%的净资产回报率。若某段时间项目公司利润高于该指标，则多出部分作为“发展基金”弥补经营不善时的亏损。项目总投资额与电价必须由政府批准，同时政府监督项目的经营。公司要向政府每年提供一份考核报告，每5 年提交一份财务报告。重大投资必须经政府批准。必要时政府有权收回该项目。这样的处理方法在性质上属于颁布地方性法规或行政规章。
项目管理者联盟
　　第二，不干预具体项目公司正常经营活动。项目管理论坛
项目管理者联盟
　　在 PPP 结构下，政府的主要责任是监督，以保证私人企业按照特许权合同和政府有关法律来从事投资建设经营活动。只要私人企业符合这些要求，政府就应充分给予私人企业建设经营的自主权，不对项目公司的具体经营活动进行干预。项目管理者联盟
项目经理博客
　　第三，政府也可以给予适当经济上的支持。转自项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　在不同的国家，对不同的项目，政府给予的经济支持不尽相同。总起来看，主要有以下几种形式：项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　提供有保证的收益； service.mypm.net
　　提供辅助性设施保障；项目管理者联盟
　　提供现有资产的收益作为政府的贷款；项目管理者联盟
　　防止竞争的保护；项目管理者联盟
　　对知识产权和其他秘密信息提供保护。项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　第四，在具体项目的承诺上保持足够谨慎，为后续行为的调整预留空间。项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　一般而言，在一个具体的项目中，至少在以下环节，政府可能会发挥作用：对 PPP 方式在某一个具体项目中的体现做出详细的规定；采用竞争性招标方式确定投资人；经过授权的政府某一具体部门作为协议一方加入到项目的建设中间。另外，还可能具体地涉及到某一个部门，由其为私营部门今后对项目的特许经营及费用收取进行授权；在作为协议一方主体的时候，要明确责任和控制目标，不直接作为协议主体的时候，要推动其他主体明确设定权利和义务；如果项目涉及到对外投资和收益权的行使的，应该对一些问题做出安排，比如对外汇的可兑换等问题都应该进行承诺。项目管理者联盟
项目经理圈子
　　鉴于 PPP 模式下，所运作的项目的周期比较长，在这些具体项目的承诺上，政府应该有足够的谨慎，为后续行为的调整预留空间，比如政府可以保持着因某些特殊因素或项目公司不遵守合同协议等行为而收回特许权，即中止合同的权力，而且还可以用列举等方式来对特殊因素做出解释。另外，大部分 PPP 项目可能涉及到众多主体，在考虑后续行为的时候，常见的一个方面是关于价格，可以设定一些先决条件，在满足这些条件的情况下，可以视为经过备案后认为政府同意涨价，这样可以保障投资者的合理利益，也可以事先设定今后情势变更风险的分担，以避免出现临事议制的窘迫。项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　比如在来宾电厂 B厂建设运营中，这样的事项就处理得比较好。在那个项目中，商业风险由项目公司承担，政府承担的风险包括汇率风险和法律变更风险。当人民币兑美元汇率发生变化并超过一定范围时，允许项目公司相应地调整电价。应该注意的是该调整是双向的，即汇率上浮和下浮时，电价都要调整。如果因为法律变更使得项目公司损失超过一定数额时，政府将通过延长特许期或支付附加电费使项目公司的经济地位恢复到法律变更以前的状况。同样当法律变更使项目公司的受益超过一定数额时，政府可通过修改特许期协议条款和项目公司共享收益。这就有效地平等地保护了双方的权益。项目管理者联盟
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　　二、目前 PPP 模式在中国运作中的政府职责之履行项目经理博客
项目管理者联盟
　　无论是 BOT、TOT、准 BOT、还是产权整体转让，都归属于 PPP（公共部门、私人部门合作）模式。因而在这些项目中问题的核心就是政府与项目投资人的关系。中国 PPP 模式起步比较晚，推行的时间比较短。而且与之相关的立法不完善，市场的秩序与效率都比不上发达国家。而且更为直接的背景是，政府本身也在进行改革，其中一些职能的发挥希望能由 NGO 来承受。具体到大型基础设施领域的建设，中国更多的情况下是将 PPP 模式作为一种吸引外资的方式。这样的直接后果是，发达国家的政府承担很少的风险而发展中国家的政府比如中国却承担较多。而且在有的情况下，鉴于政策变动缺乏稳定性和连续性，或者相关的社会环境发生变化，政府的错位和失信问题比较突出。项目管理者联盟
service.mypm.net
　　（一）政府被信赖之基础项目管理者联盟
club.mypm.net
　　在 PPP 项目的投资、建设、运营、服务、监管、支付等诸多方面，政府与企业都紧密而深刻地关联着，因此，项目成功与失败的关键就在于界定政府与企业的责任和权利，并以有效的形式予以约定。其中，所有主体的参与，所有权利义务分配之先决条件在于政府之被信赖。而政府被信赖的基础，在实质上在于科学性，其形式上在于以地方性法规或协议形式将权利和义务固定下来。项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　第一，实质上的科学性。在 PPP 模式总体框架下，不论政府做出何种形式的承诺，事实上，最后承诺的兑现与否，根本的决定因素在于承诺是否建立在科学的基础上。如果没有科学的依据和基础，无论是针对何种问题做出的何种形式的承诺，都不可能被实际履行。项目管理者联盟
club.mypm.net
　　根据契约经济学理论，协议中的任何承诺都有与之相对应的承诺成本；随着承诺成本的增加，承诺方产生信用风险的概率也随之加大。比如在大博电厂案例中，可以发现这样一个逻辑推理过程：项目建设、运营中发生的建设风险、汇率风险，导致了大博电厂过高的上网电价，过高的上网电价使马邦电力局、马邦政府、印度政府承受了超出其能力范围的承诺成本，最终它们的违约也就成为一个必然的结果。   项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　实际上，BOT 项目融资的建设风险、金融风险、市场风险与最终的信用风险并没有一个必然的逻辑关系，大博电厂案例中信用风险之所以发生，是与该项目不合理的风险分配结构联系在一起的，这中间所涉及到的关键问题还是决策的科学性问题。项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　第二，形式上的合法性。所谓形式上的合法性除了指在协议中所涉及到的当事人的权利和义务要严格按照法律要求做出约定之外，还指在很多情况下，直接以专门立法的形式，比如把针对一个项目的当事人之间的权利和义务固定下来。比如，上海在 1994 年的时候颁布过《上海市延安东路隧道专营管理办法》，1997 年的时候就颁布过《上海市逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》。目前这种针对某一具体项目进行立法在发展中国家比较常见。项目管理者联盟文章
项目管理者联盟
　　（二）照付不议与固定回报项目管理者联盟
PgMp.mypm.net
　　“照付不议”一词取自“Take or Pay”，包含照付不议、照供不误双层含义的词语。比如说，如果买方事先约定了在一段时间内要使用的数量的话，实际上，不论是否使用完毕，都要按照这个约定数量来支付价格。如果超过这个数量也许可以另外议定价格，但在协议范围内的数量和价格将无法改变。比如在目前的水业 BOT 项目中，政府往往承诺最低数量。这也属于“照付不议”或者“或取或付”的内容。   项目管理者联盟
项目管理者联盟
　　在 PPP 项目框架下，政府承诺承担的经营风险，如承诺固定价格和固定比率的购买量、固定价格的原料或燃料供应量，以使投资人取得较为固定的投资回报率的约定比较常见。这样的约定是否有效？如果在性质上认为属于照付不议，那么应该承认其合法的效力；如果认为属于固定回报的约定，就不具有法律效力。早在 1995 年发布的《对外以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》和《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》等中，就多次强调，项目公司要承担融资、建设、采购、运营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证。事实上，也有一些项目以照付不议为形式，实质上是变相地进行固定回报。特别是在中国目前的利率环境下，有的项目中，私人一方对投资回报率的要求是每年10%～20%，即中国长期国债利率的 2～5 倍。   体现这样内容的约定，无论是采取什么形式，都很难在法律上受到保护。 service.mypm.net
项目管理者联盟
　　笔者主张，在界定照付不议和固定回报的时候，可以结合两个方面的因素：一是看相关的规定在协议签订时是否具有实质上的合理性，因为在协议签订的当时，对一些因素是进行预测的，但是在发生争议后，因为已经时过境迁，预测性因素变为了事实，所以更有可能确切地做出判断。再就是看在程序上，当时约定照付不议的时候，是否对于使用、供应量的测算等经过了必要和合理的步骤。比如前些年，依靠项目融资兴建的一些收费高速公路，由于谈判阶段对车流量估计过低以及法律上的漏洞，使得这些公路的营运现在成为收益极高的项目，但是这些项目的收益没有能够合理地进行分配。在这种情况下，如果仍然机械地坚持保护以照付不议为形式的不合理收益，对公共利益将是极大的破坏和损害。项目经理圈子
项目经理圈子
　　（三）法律难以定性的实际影响项目管理论坛

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[评论人] 孙小月	[时间] 2009-10-10
政府在PPP项目中的角色有多重？

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