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依据最高院司法解释，“实际施工人”是挂靠、违法分包、转包等违法行为中的主体，可以是项目经理等个人，也可以是单位，其对外从事的商事行为一般有买卖材料、周转材料、机械设备的租赁、借贷等。这些行为若有不当，常会给施工企业造成损失。项目管理者联盟
实际施工人给施工企业带来的法律风险talent.mypm.net
施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任。此类风险一般表现为：实际施工人拖欠材料款等款项，供应商、出租人等提起诉讼，要求施工企业承担责任;实际施工人发生大量融资，无法及时偿还，出借人提起诉讼，要求施工企业承担责任;实际施工人故意将个人或其他债务转化为施工企业债务，引发诉讼;串通虚增、虚构债务，侵占施工企业利益;其他形式，如对外出租场地等。转自项目管理者联盟
施工企业对外承担责任后，向实际施工人追偿困难。一是无法100%追偿。根据《合同法》第58条，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。可见，存在挂靠等违法行为的施工企业，法院可能不会支持其要求100%追偿的主张。如在“中国四海控股有限公司与北京东昌建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷”一案中，法院判决四海公司(被挂靠的施工企业)承担60%的责任，东昌公司(实际施工人)却仅承担40%的责任。项目管理者联盟
但根据《合同法司法解释二》，承担表见代理责任的可以向对方追偿，且未规定不能100%追偿。因此，从对施工企业有利的角度，我们应尽量依据表见代理向挂靠人提出追偿，而非依据内部承包协议。项目管理者联盟
二是实际施工人无力偿还。即使法院支持了追偿主张，实际施工人也可能无力偿还。某些实际施工人早已债务累累，没有资产可供执行，而某些恶意的实际施工人则早已转移了财产。项目管理者联盟文章
法院对此类案件的一般性审判思路项目管理者联盟
南通中院的审判思路。以往，各地法院、各法官对此问题的处理都可能不同，比较乱，而南通中院率先进行了统一，其做法也比较公正，可归纳为四步：审查基础事实，若基础事实不存在，就不存在其后的法律适用问题;依据行为人身份性质适用不同法律，比如项目经理若与施工企业存在行政隶属关系的，法院很可能依据职务行为要求施工企业承担责任;判断合同相对性，依据实际施工人是以自己名义还是以施工企业名义对外从事商事行为的不同确定责任主体;判断是否构成表见代理，如果构成表见代理，施工企业也需承担责任。项目管理者联盟
其他法院的例外情形。一是不查明基础事实，直接做出判决。浙江某法院仅凭一张100万的欠条，在被告未出庭，且未审查基础事实的情况下，做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。此类判决有可能会让串通下的恶意诉讼蒙混过关。club.mypm.net
二是一概适用职务代理认定施工企业为责任主体。部分法院对挂靠等关系下的项目经理(实际施工人)对外从事的商事行为一概认定为职务行为，并适用职务代理认定施工企业为责任主体。这其实欠妥，因为在此类案件中，施工企业员工等身份的取得在本质上是以合法形式掩盖非法目的，仅在客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提。所以即使要保护善意第三人，也应适用表见代理的规则。service.mypm.net
判决施工企业与挂靠人承担连带责任等。相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包事实的情况，大体上会出现四种判决：依据表见代理判决施工企业承担责任;判决实际施工人承担责任，理由是挂靠等关系中实际施工人是事实上的施工者，是最终的责任承担者;根据最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条、第53条等规定，判决实际施工人和施工企业承担连带清偿责任;判决实际施工人承担主要责任，施工企业承担补充责任。其中，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余判决较少。项目经理圈子
施工企业在庭审中化解风险的要点项目管理者联盟
引导法院严格审查案件基础事实，基础事实不存在，则请求不成立。通过对合同、结算单、欠条、送货单等证据的分析与质证，引导法院审查合同订立、履行及相关债权凭证的真实性。对事实发生、具体金额等细节，应要求相对人举证证明，以尽可能避免陷入串通下的恶意诉讼。club.mypm.net
引导法院审查施工企业与实际施工人间是否存在挂靠、违法分包、转包等关系。施工企业应引导法官根据双方协议或其他证据查明是否存在挂靠、转包、违法分包等事实，以尽可能避免法院将实际施工人对外从事的商事行为直接认定为职务行为。项目管理者联盟
引导法院正确区分各种行为的性质及责任主体的承担。引导法院正确认定职务行为、委托行为、追认行为、表见代理、无权代理、自己名义行为等不同性质的行为。行为性质不同，责任主体就可能不同。其中，对于职务行为、委托行为、追认行为、表见代理，施工企业需要承担责任，而对无权代理、以自己名义的行为，施工企业无需承担责任。blog.mypm.net
引导法院严格认定表见代理。表见代理的认定对施工企业不利，所以要引导法院进行严格认定。认定表见代理的四要件中有两项最为关键：客观上形成代理权的表象;相对人善意无过失。项目管理者联盟
南通中院曾对“具有代理权表象的行为”做过归纳，包括：一是实际施工人对外订立合同时加盖施工企业或项目部符合要求的印章;二是实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经施工企业同意刻制的印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者施工企业知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为;三是实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以施工企业、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同时已知道实际施工人具有涉案工程项目部项目经理或其他相关身份的;四是实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同时以施工企业、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有涉案工程项目部项目经理或其他相关身份的;五是实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。项目管理者联盟
至于判断“善意无过失”的标准，可参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条。PgMp.mypm.net
就“合同标的物用途”提供反证。当是否构成表见代理存在争议时，法院可能会将“合同标的物用途”当作参考因素，此时可要求相对人进行举证，而更有利的方式则是由己方提供反证，证明这些材料未用于涉案项目。blog.mypm.net
施工企业在日常管理中预防风险的要点项目管理论坛
除了庭审技巧，施工企业更应该通过加强日常管理来预防风险。项目管理者联盟
不采用挂靠、违法分包、转包的经营方式。此为法律所规定，但在实践中往往很难实现。club.mypm.net
加强内部承包协议的约定。通过在协议中约定“交付保证金，待项目保修期结束后退还保证金”“保修期结束后支付剩余款项并出具对外无债务承诺书”等条款来约束实际施工人。项目管理者联盟
加强挂靠项目的施工合同评审。对无论是自己承接，还是同意挂靠的项目都要进行合同评审与风险评估，对风险过大的项目，应坚决不予挂靠。转自项目管理者联盟
加强项目经理、分包商、供货商的选择、管理、考核。选择好的项目经理、分包商、供货商，并对其加强管理，可减小风险。项目管理者联盟
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