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签约不慎，导致判决难以执行

作者：《施工企业管理》王文杰提交人：cacem[《施工企业管理》王文杰] 属性：提交人原创发布时间：2008/10/21 点击：7702 【收藏本文】

　　原告委托律师经过进一步调查得知：400万元注册资本已被该公司大股东即法定代表人吴某全部抽逃。项目管理者联盟
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　　原告终于明白：在签订合同之初，被告就已经为原告布下了一个陷阱，被告其实是一个没有任何财产的空壳。 blog.mypm.net
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　　原告以《中华人民共和国公司法》第20条为法律依据，以被告大股东即法定代表人吴某滥用公司法人独立地位和股份有限责任损害公司债权人即原告的合法利益为理由，申请追加吴某为被执行人。得到法院的答复是：一、新修改的公司法刚刚颁布，该条法律规定很原则，没有相关的进一步的司法解释或案例做参考，该怎样理解和执行，法院无所适从。二、即使可以依据该条规定追究股东吴某损害债权人利益的法律责任，法院认为原告也应在诉讼阶段追加，而不应该在执行阶段追加。不能以执行代替审判，否则，违反法律程序。三、按照公司法的原则和司法实践，被执行人无财产清偿债务，其设立时投资人投入的注册资金不实或者抽逃注册资金的，在执行阶段可以裁定追加其投资人为被执行人，在注册资金不实或者抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。因此，股东吴某和张某只在抽逃的400万元注册资本范围内向申请人承担责任，不能要求吴某和张某对本案全部债务承担责任。也就是说最多只能在400万元范围内追究吴某和张某的责任。这样，还有3869070元工程款没有着落。项目管理者联盟

　　装修的房屋产权在法人代表、股东吴某名下而不在被告名下，该房产不属于被告财产，所以不能执行。项目经理圈子
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　　股东只在出资范围内承担责任，不能用股东其它财产来偿还公司债务。项目管理者联盟
　　至此，执行工作陷入僵局。项目管理者联盟
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　　律师观点项目管理者联盟
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　　本案在执行阶段遭遇的困境，完全是由于原告疏于防范，缺乏风险意识和抵御风险的能力，签约不慎而导致的。项目管理者联盟
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　　试想，如果在签约前原告对被告的资信状况和支付能力进行调查，了解其经营范围和经营状况，就会事先发现一些问题，签约时如果有针对性的采取措施，就不会走入今天的困境。项目管理者联盟
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　　对于本案，笔者认为至少可以采取以下措施来防范或降低签约风险：项目管理者联盟
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　　首先，签约前应查证被告的资信状况，如工商档案、注册资本、股东出资情况、经营范围，或通过当地朋友了解发包人的经营状况和信誉情况等；签约前要站在有利于诉讼和执行的高度考虑问题，以便于占据诉讼优势和执行优势。 blog.mypm.net
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　　其次，应查清楚装修房屋的产权人是谁，如果属于发包人，还要查清楚该房屋是否设定抵押等。如果属于发包人并被抵押或产权不属于发包人，可要求发包人提供支付担保或要求跟产权人签订合同。否则，宁肯放弃这一机会，也不要冒着血本无归的巨大风险承揽该工程。尤其是发包人租用他人房屋做经营场所类装修工程更应坚持以上原则；如工程已竣工发包人不及时给付工程款，要迅速起诉，列发包人和真正的业主或担保人为共同被告，并保全所建工程和真正业主或担保人的其他资产。项目管理者联盟
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　　第三，尽量不垫资。如非垫不可，一定要求发包人提供支付担保或分阶段结算。尽量避免一垫到底，工程完工后再结算，结算后再支付的方式；尤其是对于发包人租用他人房屋做经营场所类装修工程更应如此。 www.mypm.net

　　第四，工程款支付：按阶段或已完工程量支付，如发包人违约，承包人可停工、解除合同并可要求赔偿利润损失；如采取分阶段结算方式，应注意分段结算的时间间隔不要太长，保持适当，以勤结算方式保证权益，降低风险。 club.mypm.net
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　　第五，以诉讼手段来弥补签约过失。 pmp.mypm.net
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　　笔者是在执行阶段接手本案的，没有参与本案的诉讼。项目管理者联盟
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　　从理论上来讲，本案在诉讼阶段虽然可以以产权人为真正的发包人或以产权人不当得利或以委托关系等为由起诉吴某，要求吴某支付工程价款，但这种做法没有足够的事实根据和法律依据做支撑，而且司法实践中也鲜有此类案例，能否获得法庭支持，全赖法官手里的自由裁量权如何行使。项目管理者联盟
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　　如果施工单位的运气好，能遇到一个同情弱者的法官，也许能得到一个有利的判决，承包人如愿以偿的弥补了签约阶段的疏漏；但是，如果施工单位的运气不佳，正好诉讼发生在一个地方保护主义和司法腐败猖獗的地区，承包人又没有足够的力量去撬动法官手里的自由裁量权的话，施工单位所遭遇的后果就不难想象了。这样的结果不仅不能弥补签约阶段的过失，还可能给地方保护主义和司法腐败者找到了很好的枉法借口，施工单位只落得一个哑巴吃黄连，有苦说不出的结局。因此，笔者认为，通过诉讼寄希望于法官的自由裁量权来弥补签约过失，无异于一场提心吊胆的赌博。 PgMp.mypm.net
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　　除以上签约过失外，本案原告还存在履约过失。如合同明确约定：工程竣工后，原告将结算报告交给被告，被告自收到结算报告后50天内作出答复，如在50天内不答复，视为被告对结算报告的认可。在被告无理拒绝验收后，原告本可以采取有效措施占据结算优势，但遗憾的是原告没有利用好这条有利的约定。项目管理者联盟
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作者姓名：北京王文杰律师项目管理者联盟
单位：北京市君永律师事务所律师项目管理培训
本文由《施工企业管理》杂志授权发布项目管理者联盟

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