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我国BOT投资方式的立法障碍

作者：刘力华　李科提交人：项目管理者联盟[刘力华　李科] 属性：提交人转载发布时间：2007/12/14 点击：14021 【收藏本文】

　　在实践，BOT项目筹资方式日益多样化。除通过贷款外，一些BOT项目已用发行股票和债券的方式筹资。多渠道的筹资方式有利于降低BOT项目风险，减少筹资成本。然而我国法律法规对发行股票和公司券均持限制性的态度。例如，中国人民银行在《关于中国境内机构在境发行债券的管理规定》中指出，债券发行主体应是在中国境内注册的法，人应有中长期商业借款指标，并有偿还债券资金外汇收入来源。《公司法》规定，可以发行公司债券的仅限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体设立的有限责任公司。《股票发行交易管理暂行规定》规定："股发行人必须由有股票发行资格的股份有限公司"。而外经贸部于1995年发布了《关于设立外商投资股份有限若干问题暂行规定》，其中有些条款与项目公司股本低和投资者出资时间迟的动作特点不相适应。第7条规定，"公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。"13条规定："发起人设立公司的协议、章程经对外贸易经济合作部批准发起人应在30日内凭对外贸易经济合作部颁发的批准书到银行开立专人账户。发起人应自批准证书签字之日起90日内一次缴足其认购的股份这些规定，均限制了BOT项目的筹资方式及其发展。  service.mypm.net
pmp.mypm.net
　　关于项目公司出资时间，BOT方式所要求的"先注册、后出资"与我国现行外商投资企业法的规定是相同的。但与《公司法》中确定的"先出资，后登记"的原则相冲突。在按主体立法的现行法律体制下，这种不同尚可解释，但这将为中国投资者采用BOT方式建设造成法律上的不平等，甚至可能使中国投资者无法在中国运行BOT投资方式。由此可见，按主体立法不符合市场经济的要求，按企业组织形态立法才是市场经济的要求，才是平等竞争的保证。  blog.mypm.net
   talent.mypm.net
　　三、实施BOT项目投资回报率方面的立法障碍项目管理者联盟文章
　　bbs.mypm.net
　　投资回报率，是指在项目经营期内所有现金流出和流入的现值的率，即项目利润与投资的比率。由于基础设施建设风险大，利润低，东道国政府为吸引私人投资，弱化投资风险，一般要考虑给予投资者一定的投资回报率保证。不过，这种保证一般是间接地，并限于对市场和价格的保证，而不包括对工程超期、超支等商业风险的保证。但从实质上政府对投资回报率的保证仍属于对商业风险进行保证的范畴，而并非政治风险方面的政策性承诺或保证。  项目管理者联盟
   项目管理者联盟
　　（一）BOT项目的投产回报模式转自项目管理者联盟
　　training.mypm.net
　　国际上BOT投资实践，投资回报率存在三种投资回报模式：项目管理者联盟
　　项目管理者联盟
　　1.自负盈亏的投资回报模式。即指完全由项目公司自负盈亏，承担经营后果；转自项目管理者联盟
　　项目管理者联盟
　　2.固定比率式投资回报模式。即由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不论项目公司的实际经营善。例如，在菲律宾的BOT电厂项目中，政府就保证国家电力公司按高于市场成本电价的15％价格购买项目的全部发电量，从而间接地提供投资回报率。项目管理者联盟
　　项目管理培训
　　3.弹性比率式回报模式。即指政府与项目投资者通过谈判确定一个投资回报率的上下限，经营收入越过回报率上限部分归政府所有，底于回报率下限时由政府补，在投资率上下限之间的经营收入归项目公司所有。项目管理者联盟
　　项目经理圈子
　　4.上述三种投资回报率模式中，自负盈亏式的投资回报模式不涉及政府对投资回报率的保证问题，相应地，BOT投资者的风险最大，同时盈利的可能性也最大。而在其余两种投资回报模式中，政府均对投资回报率提供保证，其中，BOT投资者在固定比率投资模式中风险最小，相应地盈利也较低。由于BOT项目一般负有较大的风险，因此，政府保证的投资回报率应略高于国际上同期贷款和拆借融资的利率。在弹性比率投资回报模式中，BOT投资者的风险和盈利机会界于"自负盈亏模式"和"固定比率模式"之间，是一种较为稳妥的投资回报模式。项目管理者联盟

　　（二）我国现行法律对BOT项目投资回报率的限制 talent.mypm.net
转自项目管理者联盟
　　政府提供投资回报率的保证将会使政府负起偿债责任，提供这种保证，将违反《担保法》第8条中"国家机关得保证人"的规定。也违反了国家计委等3部委的《通知》第3条中规定的："项目公司也要承担投资融资、建造、采购、运营维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证"内容。然而，在国内BOT实践，就有地方政府对BOT项目提供投资回报率的做法。如1994年上海市政府专为上海延安东路隧道复建工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该办法第十条规定，"上海市人民政府同意隧道发展公司全作双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。" 项目管理培训
blog.mypm.net
　　在一些投资大、经营风险较大的BOT项目中，投资者往往会在项目谈判要求不同类型的投资回报率模式。笔者认为，提供投资回报率保证对于项目东道国政府来说也并非没有益处。因为在国家政局稳定，经济持续发展，项目经营状况良好的情况下，尽管政府承担了主要的项目风险，但在偿还一定比率的投资回报后，仍还会有相当的盈余收，同时，亦可促进政府管理水平和服务质量的提高。况且，该项目的所有权最终也是政府的。虽然，从投资回报率的性质看，是投资领域中的一种商业风险，而任何一种商业投资都存在风险，投资者须承担一定的商业风险，原则上政府不应作出保证，但是考虑到BOT项目中投资风险的特殊性，特别是我国现阶段的投资环境不尽完美，如果法律法规对此风险的保证作出禁止性的规定，一概否定"政府对投资回报率"提供保证，是不合理和不切实际的。  项目管理者联盟
   service.mypm.net
　　当然，在有了良好的外部投资环境如市场和竞争优势后，政府还是不宜对此投资回报率的商业风险给予过多的保证。  项目管理者联盟
   转自项目管理者联盟
　　上述分析的仅是BOT投资方式在我国面临的诸多立法障碍的一部分，在实际动作中还会遇到其他法律问题。例如，招投标法问题，反不正当竞争法问题，环保问题，税法问题，价格问题，资产投资法问题等等，均需要在国家专门的BOT立法中加以协调解决。项目管理者联盟

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