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BOT投资模式的法律探讨

作者：佚名提交人：项目管理者联盟[佚名] 属性：提交人转载发布时间：2007/12/14 点击：18236 【收藏本文】

　　首先，从特许协议的主体关系来看，符合行政合同的基本特点。行政合同的基本特点在于合同的当事人中必有一方应为行政主体（行政机关只有以行政主体而非民事主体的身份签订合同，才是行政主体），享有行政权力。项目管理者联盟
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　　并且当事人地位呈不对等的状态，这是行政合同区别于民事合同的关键所在。而从特许协议的来看。协议的是作为行政主体的政府，另一方为外国私人投资者，两者地位并非平等。之所以说这里的政府是行政主体，是因为政府既是一方当事人，同时又以代表社会公共利益的行政管理机关身份出现，其地位的双重性又决定了其享有权利的双重性，即既享有合同所约定的权利，也享有对于合同履行的行政优益权。这种权利是作为合同的另一方当事人即外国投资者所无法拥有的，同时也就导致了在合同关系中不对等状态的出现。而且合同一方以行政主体身份的政府在行使其行政优益权时，显然不受私法支配。也就是说政府有权根据国家和公共利益的需要单方面变更或中止特许协议的相关内容。从这个意义上说，民事合同中的平等原则难以充分适用。training.mypm.net
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　　其次，从合同内容上来看，特许协议一般规定由政府授予外国私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是专属于政府的特权，正是由于政府的授权，才使得外国私人投资者获得了在此之前它无法也不可能获得的权利，正是因为这些权利的特殊性，所以各国均对此在条件、方式以及程序上加以严格的限定。而作出这些规定的法律都是公法性质的。同时我们还可以看到只有政府作为行政主体签订合同才有受让权力的可能，假如只是普通的民事主体，则不能够受让自己在公共管理方面的特权。 club.mypm.net
转自项目管理者联盟
　　再次，从特许协议的订立目的来看，政府是基于社会公共利益和国家利益的，而外国私人投资者则主要是希望通过特许权的获得谋取个人利益，但是一旦两者发生矛盾冲突，社会公共利益应优于个人利益。因此，特许协议不可能按照私法中等价有偿，平等互利的原则予以调整，而应该受公法有关原则的调整，一旦对私人投资者造成了损失可以考虑给予适当的补偿。项目管理者联盟
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　　此外，从各国实务来看，行政合同的作用日益扩大。不少的发达国家已经将其引入到了经济领域，使其成为政府管理的一种主要手段。其中以法国行政法的相关规定最具代表性。在法国行政法中，专门就行政合同在经济法砖和资源开发领域的适用作出了规定，并以此作为改进传统命令或计划执行的方式，称之为政府的合同政策。 service.mypm.net
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　　通过以上分析不难得出特许协议符合行政合同的基本特点以及近现代的演化趋势，将特许协议纳入行政合同的范畴是有理论依据和现实基础的。但是本文也并不赞成将其划入哪一种现有的行政合同类别，因为其自身具有特殊性。特殊性主要体现在两方面，一方面是尽管它与政府和私人签订的合同有许多的相似之处，然而BOT投资模式的一方当事人为外国私人投资者，有涉外因素即特许协议是一种带有涉外因素的行政合同，我国政府有必要依照"国民待遇"原则制定更为明确具体的法律法规加以调整；另一方面，尽管东道国政府放弃"主权豁免"和经营权只是吸引外国投资者的一个手段，但是使这种行政合同双方的地位较其他行政合同双方的地位更为平等一些，使其表面上具有了一些民事合同的色彩，并在很大程度上实现双方的互利，这些与以往的行政合同有很大的不同，即特许协议是一种带有一些民事合同色彩的行政合同，而这一点也就要求我们国家应当能够在未来的立法工作中清楚地把握在社会经济活动中的新动向，明确立法。项目管理论坛
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　　2.经营权 service.mypm.net
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　　在我国，BOT项目的经营权被称为"专营权"或者"特许权"。这表明项目公司的经营权是由政府专门特许的，其经营范围也相应受到了限制。 1992年初以来,随着引进外资形势的发展,某些原先属于"禁止"或"限制"的行业(如国内商业、保险、交通运输等)有逐步开禁的趋势。1995年6月20日,当时的国家计委、经贸委、外经贸部联合发布了《外商投资产业指导目录》(下简称《指导目录》),对外商投资领域有了明确系统的规定。但是,《指导目录》却仍将电网建设和经营、城市给排水、煤气、热力网管等公用事业的建设经营等列为禁止外商投资的项目;对地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营,城市地铁及轻轨建设、经营,公用码头的建设、经营,民用机场的建设和经营,虽然列入鼓励外商投资产业目录之中,但却不允许外商独资或要求中方国有资产占控股或主导地位。项目经理博客
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　　上述规定限制、甚至排除了BOT项目在这些领域的开展。此外，同年8月国家计委、电力产业部、交通部联合发出的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）也对采用BOT项目进行基础设施建设的规模进行了限制,将建设范围暂定为:建设规模为2×30万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂、30-80公里高等级公路、1000米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。因此,中国目前允许采用BOT项目范围很小,一些适合采用BOT模式建设的项目难于展开和实施。
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　　根据国家计委于1995年发布的通知第2条之规定，BOT项目经营权所涉及的范围包括：在特许期内，项目公司拥有实施特许权项目的所有权利，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、营运管理和合理收费的权利，而没有涉及有关对社会事务实施管理的权力。但此前，有的地方通过地方政府规章授权BOT项目公司在其项目范围内行使某些行政管理权，例如《上海市延安东路隧道专营管理办法》第30条规定，项目公司有权在隧道范围内，对通行车辆进行指挥和检查，对违章的驾驶员进行警告和罚款，并包括对违章车辆进行处理。显然，这类规定与我国现行的法律是相冲突的。由于BOT项目公司具有明显的"私益"性质，其经营活动是以赢利为目的的，并且其经营权也主要是由占公司股本大部分的外国投资者所控制，因而也不具备我国在政府机构改革过程中出现的行政性公司或以公益为目的的事业组织的特征。如果赋予BOT项目公司社会管理权，其实质是以私权代替公权，这显然是与国家行政管理的目的相悖的，也是万万行不通的。项目经理博客
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　　3.政府保证项目管理者联盟
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　　BOT投资模式的特殊性以及政府在BOT中的特殊地位，使得外国私人投资者承受着巨大的风险压力，虽然有关国际投资担保机制和商业保险机构为其分担了很大一部分投资风险。但不可否认，仍存在相当大的投资风险，并且这已经成为影响投资者信心的一个重要因素。为此，在BOT投资中，私人投资者往往要求政府提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担机构。对于政府担保能否成立，可以说是众说纷纭，莫衷一是。概括起来主要有以下几种观点： PgMp.mypm.net
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　　1)政府保证不能成立。此观点引用我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，认为政府和公益部门对私人投资者投资项目或者经济活动提供担保缺乏法律上的依据。项目管理者联盟
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　　2)政府保证成立。此种观点又分为两派，一派认为BOT项目中、政府保证的法律实质为政府获取相应权利所必须承担的义务，而非担保之责，因为担保的行使基础在于信用，并非旨在谋取某种权利。另一派则认为，BOT中的政府保证与民事担保不同，它是为使外国投资者更具投资安全感而由政府作出的一种承诺，以表明东道国政府愿意承担因BOT项目特许协议所产生的责任的态度。
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　　本文认为，政府保证一种特殊的担保，即政府在特许协议中作出的以基于国家主权产生的政府公信力为基础，以获得投资者信任乃至国家公共利益的最终实现，为自己行为或者特定事由可能造成投资者的损失提供补偿的一种特殊的担保。项目管理者联盟

　　这种特殊的担保的含义与一般民事担保即与第一种观点所述的担保是不同的。第一种观点认为我国政府不能作出政府保证的法律依据主要是担保法第8条规定："国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。"，同时担保法中的保证根据担保法第6条的规定是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。通过比较分析我们不难发现两者的不同点有如下：项目管理者联盟
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　　首先，主体不同。由于政府保证的对象为特许协议，而特许协议为一种行政合同，在行政合同中只有行政主体与相对人的概念，并不涉及通常民事合同中的债权人与债务人的概念。而且即使有债权人与债务人，但债务人与保证人为同一主体也是不可能的，债权人也是无法接受的。项目经理圈子
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　　其次，内容不同。政府保证所保证的范围与通常意义上的民事担保的范围不同，对于政府保证的范围目前我们国家还没有明确的规定，但各国具体的实际操作来说，主要包括政策性的承诺和对投资回报率的商业性担保。这与民事担保中的债务履行和责任承担明显不同。项目管理者联盟
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　　再次，所依赖的基础不同。政府保证依赖的基于国家主权而产生的政府公信力，是一国对自身行为或特定事由对投资者造成损失给予补偿的担保。其较于普通的民事担保具有更高的可信度和效力。而这一点也是外国私人投资者为什么能接受同一主体为其行为作出保证的关键所在。blog.mypm.net
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　　由此可见，担保法不能成为阻止国家机关为BOT项目提供政府担保的法律依据。本文认为，政府保证是成立的。但这种保证并非一种义务，因为义务相对于权利而言，但基于BOT项目产生的基础设施所有权本来就是属于东道国政府的，政府出让的只是经营权，其本质是一种收益权，出让收益权决不等于出让所有权。而作为所有权关键的处分权更是完全在于东道国政府，外国私人投资者不具有处分权，更不可能具有所有权。也就是说，如果政府保证是一种义务，其必然是为获取某种权利，而外国投资者只是暂时行使收益权，别无其他权利，但是收益权也是属于东道国政府，东道国政府不可能也没理由对自己已经拥有的权利再去获取，既然没有可以谋求的权利，那就不会有相对于此种权利的义务了。因此，把政府保证当作一种义务是不合适的。项目经理圈子
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　　事实上，政府保证只能是一种承诺，这种承诺是以基于国家主权而产生的政府公信力，具有极高的可信度和效力。尽管只是一种承诺，但其还是有很强的约束性的。如果政府朝令夕改，不遵守自己的承诺，外国私人投资者随时面临着不可预知而且无法抵御的巨大风险，那么外国私人投资者是不会投资在东道国的，东道国所渴望建设的各类基础设施就无法尽快尽早的完成，这与利用BOT吸引外国投资的目的是相矛盾的。因此，我们国家有可能也有必要在BOT特许协议中作出政府保证，这与我们搞BOT项目的初衷是完全相符的，也是切实可行。综上所述，本文认为BOT是以行政合同（特许协议）为基础由东道国提供政府保证的一种项目融资法律关系。对于项目融资这一概念，是一个金融学上的概念，目前并无准确的统一的学术概念。根据我国1997年4月6日公布的《境外进行项目融资管理暂行办法》第一条规定:"本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收人和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。"这一点在BOT投资模式中就体现为经营权的出让。 www.mypm.net
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　　四、发生争议的法律适用问题项目管理者联盟
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　　BOT投资模式中的当事人或参与人多而复杂，主要包括东道国政府、BOT项目承办公司、投资股东、金融机构、承建工程公司、原料供应、设计和经营管理公司等。他们之间发生争议时应如何适用法律，这是一个复杂而又敏感的问题。本文认为，绝大部分争议应适用我国法律。因为大部分争议是基于东道国政府与项目公司之间的特许专营的工程承包法律关系的，这也是其他法律关系的基础。而项目公司注册地为东道国，作为东道国的法人，与政府发生争议，依据属人法原则，理应适用我国法律。但也有一部分争议既可能适用我国法律，也可能适用外国法律，这主要是由项目贷款协议的性质决定的。BOT项目贷款协议的一方当事人为境外银行，另一方为项目公司。由于目前BOT项目贷款协议往往是由项目发起人与项目贷款人协商确定，我国政府或相关企业往往置身事外，因而适用外国法律的可能性很大。我国政府或相关企业是否应介入，如何介入这一协商确定过程，是一个需要进一步研究的重要问题，但至少在项目公司为一个中外合作经营企业时，中外合作者应介入项目贷款的协商确定活动，这是作为项目发起人应享有的权利之一。项目经理博客
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　　五、有关BOT的立法问题项目管理者联盟
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　　目前,我国尚未制定有关BOT的法律或法规,实践中指导BOT工程项目工作的重要文件是原外经贸部于1995年发布的《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部于1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。两《通知》在实践中存在着不少问题,如对BOT含义的理解存在偏差,两《通知》的内容互相矛盾,与相关法律、法规也不协调。因此，针对BOT迫切需要通过立法活动加以明确。立法时应注意以下几个问题: 项目管理者联盟
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