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施工合同效力认定的重要性项目管理者联盟
施工合同涉及主体众多、影响面大。施工合同涉及的工程款金额巨大，事关当事人的重大利益，其效力认定对于建设方和施工方都非常重要;此外，在施工合同履行过程中，施工企业需要用建设单位支付的工程款支付材料设备采购费、机械租赁费、农民工工资、分包单位工程款等款项，施工合同效力的认定和处理，间接涉及材料设备供应商、机械租赁商、农民工、分包单位、在建工程抵押贷款银行、商品房买受人等众多主体的利益。施工企业一旦处理不慎，就可能会面临十分严重的后果。例如，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得等等。项目管理者联盟
施工合同效力与诉讼或仲裁结果密切相关。当事人只有在正确认识合同效力的前提下，才能够确定自己的诉讼或仲裁请求，并就主张和请求进行举证;法院或仲裁庭在审理施工合同纠纷时，无论发包方和承包方是否提出，一般都会首先审查合同的效力，这是处理纠纷的基础。合同有效和无效的法律后果不一样，直接导致法律裁决结果的不同。虽然最高人民法院《解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但发、承包双方一旦就施工合同效力产生纠纷，建筑企业往往很难继续施工，不得不中途停工，甚至退场。因此，在法院或仲裁机构就案件作出裁决时，有些工程尚未竣工，谈不上竣工验收合格，也不存在适用最高人民法院上述解释的问题，而应适用《合同法》关于无效合同的规定。根据《合同法》第58条规定，无效合同的法律后果是返还财产。建筑企业投入到工程中的材料、机械及人力等无法返还，需折价赔偿，发包方折价赔偿的范围仅限于建筑企业投入的成本，包括直接成本与间接成本，利润不包括在内。一旦利润被排除在赔偿范围之外，施工企业就是吃力不讨好、白忙活一场。况且，施工企业投入的成本到底是多少?也存在举证困难、不易认定的问题，从而造成诉讼进程拖延。项目管理论坛
判断合同效力的法律依据项目管理者联盟
法律依据的确认。建设工程施工合同受不同领域的多部法律及规范性文件调整，相关的强制性规范内容颇多。如果违反这些规范都属于违反法律强制性规定而导致合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时还会破坏建筑市场的正常秩序。根据最高人民法院就《解释》答记者问的内容：“法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力”，也主张要尽量维护建设工程施工合同的效力。项目管理者联盟
因此，施工合同只有违反效力性强制规定才无效，违反管理性强制规定则要具体问题具体分析，违反行政管理规范是否受处罚属于行政机关的职责，不属于民事审判范畴，不影响民事合同的效力。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也当然适用于建设工程施工合同。项目经理圈子
区分效力性强制规定和管理性强制规定。如何区分效力性强制规定和管理性强制规定呢?其区分的标准有三：一是法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定;二是法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效会损害国家利益和社会公共利益，也应当将该规范视为效力性规范;三是法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效也不会损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。项目管理者联盟
疑点解析项目管理者联盟
垫资合同(条款)有效。在《解释》出台之前，关于垫资施工的效力一直存在不同的认识。1996年6月4日建设部、国家计委和财政部曾联合发出《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，第4条规定“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同”和第5条规定“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”，对该行为明令禁止。人民法院曾一度认为建设工程施工合同中的垫资或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，认定其无效。pmp.mypm.net
在《解释》的起草过程中，最高院认识到建筑市场竞争的激烈性和垫资的普遍性，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。发包人要求承包人垫资，承包人不带资、垫资就很难承揽到工程;此外，我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果一律认定垫资无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。再者，从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部门规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。基于以上考虑，《解释》第6条首次在立法上认可了垫资条款的有效性：当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。pmp.mypm.net
未办理施工许可证手续的施工合同。根据《建筑法》第7条、第64条和《建设工程质量管理条例》第57条，建设单位在工程开工前应申请领取施工许可证;建设单位未领取施工许可证擅自施工的，责令改正，停止施工，处以罚款。在工程纠纷中，有些建设单位或施工单位会误将未办理施工许可证作为主张合同无效的理由。而实际上，未办理建设工程施工许可证手续的法律后果只是责令改正和罚款，不影响合同的效力。项目经理博客
在建设工程正式施工前，发放施工许可证应属于建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。关于施工许可证的规定应属于管理性规范，非影响合同的效力性规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订。最高人民法院《合同法解释一》第9条规定，依照《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定的合同应办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准登记手续的，人民法院应该认定该合同未生效。这也从侧面肯定了某些合同的批准、登记手续可以补办。因此，施工许可证不是建设工程施工合同的生效要件，是否办理施工许可证手续不影响合同的效力。项目管理者联盟
承包人超越资质等级签订合同。《建筑法》及《建设工程质量条例》规定， 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔。但是发生上述情形，施工并非必然无效。pmp.mypm.net
《解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”，是指行政责任和合同效力并非同一概念，虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反该规定会影响民事行为效力，往往可以通过事后补正或实际履行来促使合同有效。项目管理者联盟
考虑到建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业，其承揽的工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设合同予以认可也不违背《建筑法》的立法本意，故而根据《解释》，对此类合同在裁判时应认定有效。需要注意的是，此处所称“效力补正”，仅限于司法解释明文规定的超越资质等级的施工合同，其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，一般不能补正。项目管理者联盟
其他诸如关于未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证、施工图纸未经有关主管部门审查、外来施工企业未办理承包工程进入许可证等等的规定均属于管理性规范。按照《解释》的精神，违反上述规定的施工合同仍然是有效，其后果是相关责任单位承担行政处罚，影响合同履行的一方的还应向对方承担违约责任。转自项目管理者联盟 项目管理者联盟
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