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近几年随着我国房地产业及建筑业的飞速发展，房地产企业及建筑企业的管理出现脱节现象，企业管理水平的提高速度明显跟不上企业发展的速度，建设工程施工合同纠纷案件也随之不断增加，不论是人民法院还是仲裁机构都受理了大量的建设施工合同纠纷案件。有的仲裁机构每年受理的建设施工合同纠纷案件占其全年受理纠纷案件的三分之一，而其中的很多的建设施工合同纠纷案件都涉及工程造价鉴定，可见工程造价鉴定问题已成为审理建设施工合同纠纷案件的重中之重。而现阶段规范工程造价鉴定的法律体系还没有完全建立，工程造价鉴定存在的法律问题很多，近几年笔者办理了大量涉及工程造价鉴定的建设施工合同纠纷案件，现将工程造价鉴定中矛盾比较突出的几个法律问题作以分析。项目管理者联盟
诉讼、仲裁中工程造价鉴定的启动问题项目管理者联盟
无论是在诉讼中还是在仲裁中，工程造价鉴定程序的启动都是一个重要的问题，它是工程造价鉴定程序是否进行的关键。在诉讼、仲裁中，原则上应当由当事人申请工程造价鉴定，只有在特殊情况下，才能由人民法院启动。因为申请工程造价鉴定是当事人的一项诉讼权利，是否行使应当由当事人来决定，如果负有举证责任的当事人没有申请工程造价鉴定，那么该当事人应当承担举证不能的后果。只有在民事诉讼《证据规则》中规定的人民法院需要依职权调查的特定情况下，才能由人民法院启动工程造价鉴定程序。同理，在仲裁中仲裁员也应当向负有举证责任的当事人释明其可以申请工程造价鉴定，是否启动由当事人来决定。另外，由当事人申请工程造价鉴定还可以解决工程造价鉴定费用的承担问题，因为实践中无论是人民法院还是仲裁委都难以承担工程造价鉴定费用。项目管理者联盟
诉讼、仲裁中工程造价鉴定单位的选择问题项目管理者联盟
诉讼、仲裁中当事人如何选择工程造价鉴定单位，也是一个由来争议已久的问题，其既关系到诉讼、仲裁程序合法的问题，也关系到工程造价鉴定程序能否顺利进行的问题。众所周知，工程造价鉴定涉及争议标的额巨大，有的争议标的额甚至上亿元。无论当事人之间的矛盾多么巨大，选择一家声誉良好、人员齐备、技术出色的鉴定单位出具公平、合理的鉴定报告几乎是所有当事人的心愿。虽然现在法院、仲裁委都可以提供《鉴定单位名册》供当事人选择，但是谁才是名册中最优秀鉴定机构呢?很多当事人无从知晓，不得已采取摇号等随机方式选择鉴定机构。而实际上进入《鉴定单位名册》的工程造价鉴定单位工作水平差异很大，确有一些工程造价鉴定单位是没有能力完成争议标的额巨大、合同履行复杂的工程造价鉴定，而一旦选择了这样的工程造价鉴定单位就难以再更换了，很多问题凸显的鉴定报告就此出炉，当事人之间的矛盾更为加深了。因此首先应当审慎选择优秀的工程造价鉴定单位进入《鉴定单位名册》，其次要对进入《鉴定单位名册》的工程造价鉴定单位进行年度考核并排名，实行末位淘汰制，适当增加新的工程造价鉴定单位进入《鉴定单位名册》，始终保持《鉴定单位名册》是“活水”，而不是“死水”。只有这样才能引导当事人选择高水平的工程造价鉴定单位，而不是一味的随机选取，影响工程造价鉴定报告的质量。项目管理者联盟
明确审、鉴分工与主辅，审、鉴既要合作又要分开项目管理者联盟
工程造价鉴定不仅涉及争议标的额巨大、而且所需技术复杂，其中最复杂的问题是很多的鉴定材料本身既是诉讼、仲裁的证据，也是工程造价计算依据。这就存在这样一个问题，是应当先依据所有的鉴定材料出具鉴定报告，若当事人有不同意见，可以出具若干个鉴定结果供合议庭、仲裁庭选用，还是应当将所有证据材料先进行质证，然后再交给工程造价鉴定单位出具鉴定报告呢?产生这个问题的主要原因是申请鉴定的时间问题。根据《证据规则》，当事人申请鉴定应当在举证期限届满前提出，很多法院的做法是如果当事人在举证期限届满前提出工程造价鉴定申请，就先不开庭审理，而将案件直接移交技术处委托进行鉴定，很多的鉴定材料是没有经过庭审质证就到鉴定机构手里的，工程造价鉴定单位代替法院对既是鉴定材料也是证据材料的材料进行了取舍，这就产生了造价鉴定机构“以鉴代审” 的问题，从而导致工程造价鉴定单位所出具的鉴定报告是不合法的。因为这个问题，法院、仲裁委做法不一，至今还没有成熟的做法，所以争论十分激烈。一些专业人士认为可以由人民法院技术处的法官主持当事人及工程造价鉴定单位召开听证会，组织证据交换，对鉴定材料进行法律评判。笔者不认同这种观点,因为人民法院技术处的法官不是合议庭成员，无权对案件事实进行审理，因此其也就无权对鉴定材料进行法律评判。在诉讼中，根据《证据规则》申请鉴定在举证期限届满前提出，合议庭在将案件移送技术处进行鉴定前应当先由合议庭组织当事人进行证据交换，当事人对所有证据材料包括以后需提交鉴定单位的材料进行质证，然后合议庭根据质证情况对本案是否应当进行工程造价鉴定、合同效力的有无、合同计价条款的采纳、重要证据材料的取舍等重要法律问题做出内部评判，并将评判结果提交工程造价鉴定单位，工程造价鉴定单位只是进行技术性的计算、不对证据材料进行法律评判，根据经过法院评判过的证据材料出具造价鉴定报告。仲裁委也应当采取上述做法，真正做到工程造价鉴定单位始终是裁判机构的辅助，而不是裁判机构的主导。项目管理者联盟
诉讼、仲裁中工程造价鉴定应当遵循当事人意思自治原则www.mypm.net
工程造价鉴定机构、鉴定人员应当增强法律意识，充分尊重当事人当的合意，全面地审查材料，不得任意决定鉴定材料的取舍。建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，根据《合同法》自愿与诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，人民法院、仲裁机构在处理件时都应该充分尊重合同当事人的意思自治，鉴定机构的鉴定工作同样也不能脱离合同的约定内容。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条明确规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”实践中，虽然当事人在合同或者签证中有特别的约定，但有的鉴定机构却自行对其效力做出否定的认定，直接采用行业统一定额作为造价鉴定的依据，从而产生鉴定计价依据明显与合同约定不符的情形。如上所述，人民法院、仲裁委移送的鉴定材料是经充分质证的，工程造价鉴定机构没有必要也没有能力对鉴定材料做出效力认定，其所需做的工作仅仅是以当事人约定的合同价格条件作为依据结合自己的专业知识做出鉴定结论，只有在合同当中当事人对工程价款计算方式没有约定时，仲裁机构才可以参照签订建设工程施工合同时当地建行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算工程价款。如果合同当中当事人对工程价款计算方式约定不明时，鉴定机构应当将合同条款提交合议庭或仲裁委进行取舍，而不应自行做出判断。项目管理者联盟
造价鉴定报告需经庭审质证才能作为裁判依据项目管理者联盟
根据《证据规则》，工程造价鉴定单位出具的鉴定报告只是证据的一种，必须经过庭审质证才能作为裁判依据。现在有一些当事人有误解，认为如果参加鉴定程序，参与选择了鉴定单位，就等于认可了案件应当进行工程造价鉴定及鉴定单位出具的鉴定报告，从而一味的拒绝共同选择鉴定单位，等待法院随机选取，这种观点显然是错的，等于放弃了自己的诉讼权利，放弃了选择一家自己最为认同的鉴定单位的机会。另外根据《证据规则》鉴定人员应当出庭接受询问，而有些鉴定单位却无正当理由拒绝出庭，只是给予书面的答复，这也是错误的。根据2010年6月1日即将实施的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》，司法鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的，属于被投诉的范围。鉴定人员应当出庭接受询问，同时亦将能进一步提高自身工程造价鉴定的水平。项目管理者联盟
应规定最低造价鉴定收费及差别收费制度项目管理培训
根据2010年6月1日即将实施的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》，司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的，属于被投诉的范围。实践中有哪家鉴定单位不希望多接案子，多一些收入呢?而被工程造价鉴定单位拒接的案子往往都是标的额很小，按照累进收费标准收费很低，甚至鉴定单位可能还会赔钱，所以工程造价鉴定单位找出种种借口拒接。笔者认为只是处罚鉴定单位是不妥的，现在是市场经济，赔钱的买卖谁也不愿意做，那么就应当按照市场规则制定最低收费标准，争议标的额低到一定程度，必须按照最低收费标准收费，以保证鉴定单位有合理的收入，无后顾之忧的参与到鉴定程序中。另外根据前述观点，可以根据业绩将工程造价鉴定单位进行排名，实行差别收费制度，排名靠前的工程造价鉴定单位收费较高、排名靠后的工程造价鉴定单位收费较低，当事人可以根据自身对工程造价鉴定报告的要求及诉讼经济考虑进行最有利选择，用差别收费制度引导当事人更好的选择工程造价鉴定单位。项目管理者联盟 项目管理论坛
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