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近年来我国的建筑业发展很快，拉动了诸多相关行业的发展，已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足引起的大量拖欠工程款现象等，已经严重侵害了建筑企业的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视。此外，由于《建筑法》《招投标法》的一些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题、工程质量缺陷的责任、工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决一些行业问题。为此，最高人民法院于2005年1月1日施行了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。项目管理者联盟
可以说，在当前《建筑法》母法滞后、无法有效指导市场经济条件下工程建设领域的各种类型的纠纷处理这个背景下，《解释》弥补了上位法的一些缺陷，可操作性大大增强，然而它毕竟是在一种特殊的法律体系下的一种暂时行为，虽然解决了一些工程建设领域中的实际问题，但是由于立法的滞后，缺少法律层面的规定，司法解释的规定只能是解决实际问题的一种权宜之计，其中一些条款成为治理一些突出问题的“黑洞”，而问题并未从根本上得到解决。项目管理者联盟
黑白合同问题。这个问题是司法解释出台以后争议颇多的一个问题，一些业界专家曾经就此条款上书全国人大常委会，建议审查《解释》第21条的违法问题。《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此条规定虽然明确了黑白合同的提法，但却回避了合同效力的认定问题。因为在司法实践中，承包人往往只是按照“黑白合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力不持异议。本条款内容非常简捷，容易操作，但仍然存在很大的问题：项目管理者联盟
有违合同法理。按照《民法通则》和《合同法》的原则和精神，“合同”内容应反映当事人的真实意思，如相应“合同”内容系当事人真实意思，再看该“合同”是否存在法律上的效力否定，只有体现当事人真实意思且无法律上的效力否定的合同才应作为确定双方权利义务的根据。“黑白合同”中，黑合同往往更具有合同双方真实意思表达的性质。项目管理者联盟
很容易被建设单位规避政府监管。建设单位一般事先通过内部招标方式来确定中标人和中标价格，再由承包方组织招标投标，即围标。围标前，发包方通常会要求承包方将投标价格限定在相当低的价格以内，这个价格甚至要大大低于承包方的成本价。这时，与“黑合同”相比，“白合同”反倒更加不利。发包方这样做的目的无疑是防备承包方控围标，而将中标价格大幅度提高，从而签订更有利于承包方的“白合同”。项目管理者联盟
纵容了地方政府和行政主管部门的不当行为。工程纠纷中存在的“黑白合同”，无一例都是当事人为规避某些行政主管部门和地方政府不合法的规定而采取的“对策”。比如，有的地方政府规定，无论是什么性质的建筑工程，只要达到一定投资额，都要求招投标，而且标底不能太低，于是很多不属于《招标投标法》强制招投标的工程发包人，在未经招投标将工程发给施工单位后，为办理施工许可证，就与施工单位配合在双方实际履行的合同之外，编造一套招投标文件并另行签订一份与招投标文件对应的标底不低的合同用以备案，以应付主管部门的监管;再有，就是有关行政主管部门规定不允许垫资带资承包，承发包双方就签订在签订垫资带资承包合同的同时另行签订一个非垫资带资承包合同用以备案。在这样的情形下，“黑白合同”的存在实际上是有关地方政府和行政主管部门的不合法规定造成的。《解释》第21条确定以所谓“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，无异于对一些地方政府和行政主管部门行政权力的不当扩张的纵容。talent.mypm.net
被别有用心者利用。“黑白合同”在建筑工程领域是一个普遍现象，基于诚信，承发包双方对履行非备案合同，都心照不宣，并已形成稳定的建筑施工领域的一种稳定的秩序。《解释》第21条无疑鼓励了那些不诚信的施工企业兴诉，破坏建筑市场秩序，目前已有施工企业开始利用自己明确承诺不作实际履行的所谓的“备案合同”起诉建设单位。项目管理者联盟
因此，应该从产生“黑白合同”的根源入手，才能真正解决“黑白合同”问题，头痛不能只医头。项目管理者联盟
合同无效以后工程结算的问题。这是解释里面的核心条文，施工合同纠纷本质就是一个钱的问题。对于当事人来说，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，关键是怎么给钱，这是核心。对此，《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条司法解释创新地提出“只要工程质量合格，无效合同参照有效合同处理原则”。该条款只考虑工程质量是否合格的出发点未免有失偏颇，实践中合同有效与合同无效差别巨大，容易造成当事人之间利益失衡。一些建设项目技术要求不高，很多不具资质、技术管理水平不高的包工头们都能完成建设任务，并且能实现“验收合格”。此类承揽合同，原则上因合同主体不具备相应资格而无效，但由于该条款的存在，支持了这种散兵游勇式的工程建设。尽管该条款的出发点是好的，但无形中鼓励了无资质承揽行为，加剧了建筑市场的混乱，这显然是《解释》立法时意料之外的问题。项目管理者联盟
对实际竣工日期的约定模糊。《解释》第14条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。此条规定存在如下三个需要探讨的问题：项目管理者联盟
认定建设工程的“竣工验收合格之日”不明晰。本条第2款的规定与房地产实务操作互相矛盾。国务院《条例》第16条规定“建设单位收到建设竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《暂行规定》第6条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行:工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。”第7条规定“工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告”，因此承包人在房地产实务中没有提交竣工验收报告的义务，只有提交工程竣工报告的义务，即先由承包人提交《工程竣工报告》，然后由先后监理单位提交《工程质量评估报告》《勘察、设计文件质量检查报告》，最后是发包人制作《工程竣工验收报告》。笔者认为，《解释》第14条第2款关于“承包人提交竣工验收报告”的表述应修改为“承包人提交工程竣工报告”。项目管理者联盟
如何认定“发包人拖延验收”在司法实践中缺乏可操作性。由于第14条没有详细列举发包人拖延验收的具体行为，在审判实务中如何认定发包人拖延验收很难认定。blog.mypm.net
实际施工人起诉的问题。《解释》第26条的规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。项目管理者联盟
在这里，《司法解释》创设了一个新概念――“实际施工人”。虽然我国《建筑法》明确禁止承包人转包、违法分包建设工程，禁止未取得资质等级证书的承揽工程，但在现实建设工程施工过程中，存在着大量的转包或违法分包给第三人的做法，此条规定其实主要就是针对这些实施工程施工的第三人而定的。这样的规定虽然是基于保护农民工权益的目的，然而却存在两个主要问题。首先，它是突破了合同的基本法理。按该条款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理;实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院追加转包人或者违法分包人为本案当事人。从而将与实际施工人并无直接合同关系的发包人也纳入其直接主张权利的范围之内。这样的作法看似合理，实则有违《合同法》的基本原则。其次，它采取了一种折中的办法来处理当前行业内的一些违法现象，默认了各种转包和违法分包的行为的存在，并对这种行为的主体起到了一定的鼓励作用。近几年来，工程案件中以个人名义(不具备法人资格，不具有相应资质)的起诉明显增多，不得不说这是在该条款的庇护之下的行为。此条规定情感上可以接受，法理上难以通顺，应该引起大家广泛思考。项目经理博客 项目管理者联盟文章
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