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为项目法律风险筑“防护网”

作者:《施工企业管理》高印立   提交人:cacem[《施工企业管理》高印立]   属性:提交人原创   发布时间:2011-9-28   点击:5315   【收藏本文

  在工程建设领域,由于建筑市场大量不规范行为的存在,法律风险表现得尤为突出。特别是对处于不利地位的建筑企业来说,更是如此。由于建筑企业的经营活动基本上是通过工程项目的承揽来实现,所以建筑企业法律风险防范的精细化管理重点在于建设工程项目的法律风险防范。项目管理论坛

  建设工程项目法律风险的典型表现项目经理博客

  项目合同效力风险。建设工程项目合同无效主要有4种类型:一是合同主体不具备从业资质;二是借用资质证书和营业执照签订的工程项目合同;三是违法分包、违法转包;四是违反法定建设程序签订的工程合同。项目管理者联盟

  合同内容不对等风险。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而在建设工程合同中,合同条款在当事人权利、义务分配上的不对等现象却十分突出,主要表现为:一是垫资条款。按照工程惯例,建设工程合同一般按进度付款,合同签订后或承包人进场后,业主可按总价款的10%~25%付预付款。在工程进行过程中,业主按工程量的80%~90%左右支付进度款(预付款可按比例扣回),工程竣工验收后支付到95%左右,剩余留作工程保修金。而迫于市场竞争压力,建筑企业有可能接受大额垫资条款,如“高层建筑施工至±0.0后业主开始支付工程款”或“工程结构封顶后业主开始支付工程款”。这类垫资条款并不违法,也不会被认定为无效。但其给建筑企业带来了巨大的资金压力,许多建筑企业不得不将部分压力转嫁给下游的分包商、材料商,一旦业主资金链断裂,建筑企业将面临上、下游夹击的巨大风险。二是放弃正当权利。合同当事人应当按合同约定履行自己的义务,在一方当事人不履行约定义务时,另一方当事人有权行使相应的履行抗辩权。然而,在工程实践中,有的业主向建筑企业提出在合同中约定诸如“业主未按合同约定支付工程款时,承包人应当充分理解并不得停工”条款。一旦建筑企业放弃了抗辩权利,将会出现其面对业主违约抗辩不力的局面。三是违约责任不对等。当事人在合同中的平等地位不仅体现在权利分配上,也体现在义务承担上。在建设工程合同中,业主往往对自己的违约责任要么免除,要么规定得很轻,而对承包人的违约责任规定得相当苛刻。如工期每延误一天扣工程款10万元,甚至直接解除合同。而对于自己的工程款拖欠,则往往仅承担银行同期存款利息。双方在违约责任的承担上明显不对等。training.mypm.net

  合同履行中的表见代理风险。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人享有代理权,并基于这种信赖与无权代理人进行民事法律行为,由此产生的法律后果由被代理人承担的代理。《合同法》第49条对此作了规定:“行为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”由于工程项目往往与建筑企业营业地不在同一地点,项目部人员的行为需经过企业授权。一旦项目负责人或材料员、工长等项目部人员在未经授权的情况下,与业主、分包人或材料商等签署法律文件,如确认结算、签署欠条等,只要其权力行使从表面上看符合其身份,第三人有理由相信其有代理权,那么就会构成表见代理,从而对建筑企业产生相应的法律效力。表见代理往往会给企业带来很大的经济损失。项目经理博客

  “二次经营”中的结算风险。众所周知,工程项目结算对于当事人特别是建筑企业来说是至关重要的,甚至项目的盈亏都决定于此。因此在工程界,与工程合同签订活动相对应,工程结算又被称为“二次经营”。这足以说明工程结算的重要性。实践中,工程项目结算往往是业主拖延支付、减少支付工程款的重要手段。主要表现为:一是拒收工程结算资料。有个别业主不讲诚信,拒不接受承包人提交的工程结算资料,使工程结算难以进行。这种情形往往在双方已经出现纠纷和重大分歧时出现。二是对承包人提供的工程结算不予答复。业主收到工程结算资料后既不对结算资料提出修改意见,也不表示认可,而是采取一种不予理睬的方式,致使承包人无所适从,从而达到拖欠工程款的目的。这种情形在实践中最为常见。三是对工程洽商不予签认。这主要表现为在合同履行过程中口头答应,但不签字,待到工程结算时以无书面签字为由不予认可,从而达到苛扣工程款的目的。四是业主委托造价鉴定机构或审计部门对工程造价进行鉴定,并直接以单方委托的鉴定结果作为结算依据。在这种情况下,鉴定报告或审计报告有失偏颇是难免的。项目管理者联盟

  项目完成后的工程款拖欠风险。工程款拖欠是建筑行业久治难愈的痼疾。如果说在工程建设过程中,业主为了加快工程进度对工程款拖欠还有所顾及的话,到了工程竣工验收并交付后,有些业主拖欠工程款的意图就昭然若揭了。这对建筑企业来说,往往会形成呆帐、坏帐,使其面临巨大的资金风险。项目管理论坛

  建设工程项目法律风险防范的精细化管理措施PgMp.mypm.net

  强化企业法律风险防范意识。企业的法律风险防范,“一把手”是关键。面对瞬息万变的建筑市场形势,建筑企业的领导人,应当全面树立“市场竞争、法律先行”“依法经营、依法管理”“加强企业法制工作同样可以创造经济效益”“守法诚信是企业第一生命,违法经营是企业最大风险”等法制理念。在实际工作中,多注意学习国家有关法律、法规,坚持依法经营,避免挂靠、转包、违法分包和串通投标等违法行为。对于项目部人员,特别是项目经理要加强其对《合同法》《建筑法》《招标投标法》及配套法规和司法解释的学习,并采取生动的工程案例、经济交流等方式,使他们充分认识到项目管理中存在的法律风险及其不良后果,增强其守法、用法的能力。项目管理者联盟

  建立全过程的项目法律风险防控制度。工程项目建设过程是一个动态过程,建筑企业应当在企业法律风险防范体系中,着重细化项目法律风险防控制度。未建立企业法律风险防范体系的,应当从项目投标、合同签订、合同履行到项目完工、收款各个环节着重建立相应的审查制度,由既懂工程又精通法律的专业人员对各个环节的法律问题进行审查,并采取相应措施。项目管理者联盟

  工程项目招标投标阶段。在工程项目招标投标阶段,应当重点审查以下事项:一是项目背景调查。主要了解项目合法性和资金来源、业主资信情况、项目规模及要求的资质等级等,主要目的在于避免承接违反法定建设程序的非法项目,保证项目承揽的有效性和工程款支付的及时性。二是招标文件评估。投标时建筑企业应当对招标文件内容进行评估。这是因为合同主要条款往往都包含在招标文件中,而投标文件中均有对招标文件实质性内容的响应,即使有些内容未在投标文件中重述,但至少会在投标函或投标文件中写明“完全同意招标文件内容”“受招标文件内容约束”等内容。对招标文件进行评估,主要是为了避免中标后因承包人不能满足招标文件要求而承担相应的法律责任。项目管理者联盟

  签订合同阶段。在签订合同时,应重点对以下事项进行审查:一是工程项目是否经过招投标。根据《招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,可以看出大部分工程项目都在强制招标的范围内,尤其是关系公共利益和公众安全的项目含义甚广。因此,工程项目在签订合同时必须对是否经过招标进行审查,保证项目来源的合法性和合同的有效性。二是合同条款审查。主要审查合同条款的可行性和双方权利义务的对等性,重点审查合同付款方式、计价方式、结算方式及双方违约责任等,避免工程垫资和以业主单方审计作为结算依据的条款;选择灵活的计价方式将工程变更、市场风险和不可抗力因素考虑到计价方式的风险当中;注意违约责任的对等性并约定己方违约金上限;坚持维护自己的正当权利,避免签订“甲方欠款不能停工”“放弃优先受偿权”等条款。同时,还要特别审查合同实质性内容,如合同价款、付款方式、工期等与中标通知书、招投标文件是否一致,以免违反《招标投标法》第46条的规定。由于业主和建筑企业市场地位不完全平等,因此,建议采用建设部和工商行政管理总局发布的示范文本,更有利于承包人权利的保护。三是明确项目负责人的权限。工程合同中都要填写现场代表,此时要明确项目负责人的具体权限,对其权力进行特别限制,例如明确其无权加重承包人的违约责任、无权变更付款方式和收款人等,防止其滥用职权或超越授权进行活动所带来的表见代理风险。项目管理者联盟

  合同履行阶段。在合同履行过程中,建筑企业自身要保证及时、全面地履行合同义务,及时对对方的履行瑕疵、违约行为作出反应,并收集相关证据,适时提出权利主张。同时,对于项目建设中出现的合同变更、工程洽商等及时办理签证手续,并注意审查对方签证人身份,确认其在授权范围内行使权力,保证签证的有效性。项目管理者联盟

  工程结算阶段。对于工程结算风险的防范,必须从合同履行和工程结算两个方面着手,做到未雨绸缪。首先,工程项目部要做好合同履行过程中的各种洽商、变更手续,并经有授权的业主代表签字认可,这就为承包人在工程结算阶段取得主动奠定了基础。其次,在工程结算阶段,为避免业主拖延结算可以从以下几个方面着手:承包人应尽量在合同中约定:“发包人在收到承包人竣工结算文件后×日内给予答复,发包人在该期限内不予答复的,视为认可承包人的竣工结算文件。”这样,一旦发生纠纷,承包人的权利就能得到保护;发包人不同意上述约定的,承包人也可在合同法律法规适用条款,列入规定“业主不予答复,视为认可”的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2001年11月)和《建设工程价款结算暂行办法》(2004年10月)等规章、规范性文件,保证其在本合同中的适用性;承包人可在有关结算条款中,明确发包人“不予答复”时,应承担较重的违约责任,在发包人不予答复时,及时诉诸法律,请有资质的审价机构审核结算价款,并要求发包人承担违约责任;承包人应保存好发包人的签收资料。签收人应为发包人有签收资格的人,如项目经理、工地代表等,最好加盖发包人的单位公章,退而求其次,项目部章也可。同时,若发包人拒绝签收,承包人应采用公证送达的方式送达结算文件。项目管理者联盟

  工程款回收阶段。首先,注意保证自己权利的诉讼时效,避免因超过诉讼时效而丧失胜诉权;其次,充分利用《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权,维护自己的合法权益。但值得注意的是,该项权利在行使时有期间的限制。2002年6月20日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该期间在性质上不属于时效,而是除斥期间。一旦经过,承包人便会丧失主张优先受偿权的权利。项目管理者联盟

  完善项目部人员的激励与约束机制。建筑企业除在制度上要建立风险防控体系外,还要对项目部主要人员特别是项目经理,建立激励和约束机制。一是注重目标的激励,使项目部人员的回报与项目经营业绩和努力程度直接挂钩。在项目经理签订的责任书或承包合同中,采取稳定报酬加增量价值分享的办法,在约定利润的基础上,超过部分由企业和项目部人员(主要是项目经理)按比例分享,确立企业和项目部人员的共同目标。二是采取约束措施,强化监督作用。实践中可以对项目经理采取以其房产、现金进行担保的方式形成对其后期行为的约束。同时,通过对项目质量、安全体系的内部审核、经营、财务的联合检查及企业审计措施,规范项目部行为。此外,企业内部还可以建立项目经理信用制度,对于业绩优秀、管理规范的项目经理给予职称评定、项目承接、资金使用上的优先支持。对于信用记录不良的项目经理,给予处罚。触犯法律的,要及时追究法律责任。三是加强职业道德教育,建立诚信的企业文化。加强对项目部人员的职业道德教育,举办多种形式的项目交流和文体活动,形成良好的企业文化氛围,增强项目部人员的归属感。项目管理者联盟

  采取信息化手段进行项目管理。管理就是决策。风险管理的过程就是对风险识别、风险评估、风险防范等一系列行为的决策过程。而决策的前提需要大量的信息输入,没有摄入信息的决策往往是“拍脑门”的武断决策。工程项目由于和企业总部往往不在同一地点,工程项目信息的传递存在时间、空间和人为的误差,这都会造成总部对项目监督的不力,甚至使规定得近乎完美的控制制度无法执行。因此,工程项目部与企业在项目进展、财务状况等方面的信息沟通十分重要。项目管理者联盟

  对于建筑企业来说,做好工程项目信息化建设是防范工程项目法律风险的重要手段。为避免信息化建设流于形式,应重点把握以下几项工作:一是立足实际,突出重点。信息化建设是一项复杂而长期的任务,建筑企业应当立足本企业实际情况,抓住管理重点,解决关键问题,如工程进度、分包商履约情况、项目成本开支和财务收款情况等,然后在发展中再不断完善,不可一蹴而就。对于初涉信息化建设又急于解决项目风险问题的企业,可以先建立以工程项目为中心,集人员、财务管理于一体的工程项目信息系统。二是抓好基础工作,避免信息失真。信息化是一种手段,而不能解决问题的全部。信息化工作成功的前提是要保证信息的真实性,否则就会失去意义。因此,企业应当从基础工作抓起,设专人负责信息化工作,并层层落实到基层和项目部,保证信息采集的真实性。三是与监督检查相结合。要做到信息完全真实并不容易,这里有许多人为的故意或过失导致的数据失真。特别是对于工程项目来说,必须将信息化工作与日常项目检查结合起来,及时发现问题,及时处理。项目管理者联盟

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