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沉默未必是金——《建设工程施工合同》通用条款6.2项解析

作者：《施工企业管理》李俊华提交人：cacem[《施工企业管理》李俊华] 属性：提交人原创发布时间：2007/12/19 点击：12939 【收藏本文】

　　合同条款项目管理者联盟
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　　《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款项目管理培训
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　　６.工程师的委派和指令 club.mypm.net
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　　6.2工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时，工程师可发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。工程师不能及时给予书面确认的，承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求。工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复的，视为口头指令已被确认。项目管理者联盟
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　　承包人认为工程师指令不合理，应在收到指令后24小时内向工程师提出修改指令的书面报告，工程师在收到承包人报告后24小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定，并以书面形式通知承包人。紧急情况下，工程师要求承包人立即执行的指令或承包人虽有异议，但工程师决定仍继续执行的指令，承包人应予执行。因指令错误发生的追加合同价款和给承包人造成的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。 bbs.mypm.net
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　　本款规定同样适用于由工程师代表发出的指令、通知。 service.mypm.net
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　　案例 PgMp.mypm.net

　　1997年4月18日，昆明市甲建筑公司（以下简称建筑公司）与乙农村信用联社（以下简称信用社）订立了一份《建设工程施工合同》，约定：建筑公司承包建设信用社的“农村信用社培训中心”工程项目；开工日期为1997年5月1日，竣工日期为1997年10月8日，总日历工期为160天；合同总价款为636.32万元；建筑公司应在完工后十五日内提交竣工验收报告等内容。 pmp.mypm.net
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　　此后，在合同履行过程中，信用社及时履行了各项合同义务，但由于建筑公司未能采取合理的施工方案等原因，导致工程工期被延误至2002年12月方组织竣工验收。随后，由于培训中心消防安装工程在乙市消防支队组织的消防验收中不能通过验收等原因，信用社向建筑公司提出履行维修义务的要求，但因返修方案等未能达成一致，信用社向法院提起了诉讼，要求判令建筑公司履行合同约定的保修义务。建筑公司则提出了结算工程价款，返还保修金的反诉请求。 bbs.mypm.net
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　　庭审中查明，双方在合同履行过程中，对于工期延误各自均负有一定责任，原因之一是该工程施工过程中，信用社对于工程的装饰装修部分进行了设计变更。在设计变更后，由于设计图的施工图部分出图不及时，相当一部分的细部装修方案比如背景墙、门洞的做法均是工程师以口头指令的方式要求建筑公司操作的，由于办理书面的变更签证及确认签证不及时等原因，双方在施工过程中不断扯皮，因而严重影响了施工进度。法院在案件审判中，对于双方争议的口头指令等问题，经审理认为“在施工过程中，信用社对于设计变更做出的口头通知，只要在施工单位执行后，以书面形式报信用社确认过的，均构成有效变更”。 service.mypm.net
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　　条款及案例解析 training.mypm.net
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　　民事法律行为中的“意思表示”。该条款规定：“工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复的，视为口头指令已被确认。”实质是在合同约定的确定时间内不为特定行为（不予答复或不做出明确的意思表示）的，推定（即视为）某种要求或约定已经被对方认可，从而构成有约束力的条款、文件等。类似约定在99版《建设工程施工合同》的通用条款大量存在，比如10.1款、13.2款、32.3款等等。项目管理者联盟
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　　这一规定涉及的是民事法律行为中意思表示的特殊规定，即默示表示。民法上的“意思表示”是指把旨在产生一定效果的内心意思发表出来的行为。而意思表示又分为不同的类型，主要包括明示表示、默示表示两种类型，本合同条款中涉及的规定，即为默示表示的典型约定。默示表示是使用不可直接理解的语汇实施的表示行为，分为“意思实现”和“特定沉默”，其中，沉默方式是指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使法律行为成立。而特定沉默，在司法实践中被进一步明确为“不作为的默示”，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。” 项目管理者联盟
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　　由法律直接规定的特定沉默，最典型的是《继承法》第二十五条的规定“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接收继承。”一般而言，在有法律直接规定的情况下，对于特定沉默所构成的意思表示的成立不会存在异议。但是对于当事人自行约定的特定沉默，却往往在案件审判处理过程中产生争议，比如《建设工程施工合同》通用条款32.3条款涉及的工程价款结算问题，最高人民法院民一庭指出“从司法实践中看，工程款的结算依据问题，是建设工程施工合同中承包人与发包人之间产生争议最多的问题，可以说有90％以上的此类案件都不同程度地存在着工程款的争议问题。而之所以产生工程款争议，是因为承包人和发包人对结算文件发生争议。长期以来，拖欠工程款支付依据的问题，一直困扰着人民法院及时妥善地审结此类案件。” 项目管理者联盟
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　　为解决这一争议，最高人民法院在充分进行立法调研的基础上，在颁布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条做了明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”据此，同样的道理，通用条款6.2项的约定在满足条件时，亦应当视为约定成立从而对签约双方产生法律约束力。 bbs.mypm.net
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　　适用中应注意的问题。具体到6.2条款及类似条款，在适用中需要注意的是：项目管理者联盟
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　　1.对于特定沉默的合同条款，应当列出清单，避免错过合同约定时间导致不利于己方的法律后果产生。项目管理者联盟
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　　2.制作有效签证资料，证明特定沉默的前提条件已经成就。在6.2条款项下，就要求在承包人向发包人送达“书面确认要求”的文件的时候，要有文件签收纪录或签证资料。转自项目管理者联盟
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　　3.由特定沉默构成的意思表示，有严格的形式要求。在司法实践中，不论是发包方还是承包方，如果主张对于自己有利的“特定沉默”，根据“谁主张、谁举证”的原则，即负有相应举证责任证明特定沉默条件成就，具体到《建设工程施工合同》6.2条款而言，要证明工程师发出了“口头指令”，而承包人在工程师发出“口头指令”后7天内提出了“书面确认要求”。此时，工程师在承包人提出“书面确认要求”后48小时内不予答复的，视为“口头指令”已被确认。这一过程中，若行为要求不符合约定，也可能导致意思表示不被确认。项目管理者联盟
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　　总之，合同履行过程中的权利行使及义务承担，特别是《建设工程施工合同》的各项“特定沉默”条款，不论承发包双方均应当要做到心中有数，并以法律能够有效确认的方式明确表达意思。承发包双方应铭记，“沉默未必是金”！ service.mypm.net
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（作者系上海市建纬律师事务所昆明分所主任律师）项目管理论坛
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