根据我国现行法律规定，民事法律行为被确认为无效后，当事人就该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，就垫资施工行为本身而言，其法律效力被确认为无效的法律后果，是承包人已经通过劳动将建筑材料物化为建筑工程，而发包人作为取得财产的一方，有义务将承包人垫资施工而取得的财产返还给承包人，返还的方法只能是折价补偿，反映在具体行为上仍然是发包人向承包人支付工程价款。对此，最高人民法院政策研究室在接受《建筑时报》记者采访时，认为，“垫资一方面是承包人在我国目前市场条件下的一种不得已而为之的行为，同时这也是一种国际惯例。还有一种观点，认为垫资部分的款项，应视是否已物化成为已完工程组成部分而定。”、“承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了。那么我们就认为，这部分资金应该纳入《合同法》第286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。”可见，一旦垫资施工导致建设工程施工合同产生履约风险及纠纷，即使从立法层面对于垫资施工的问题进行无效的界定，对于现实中拖欠工程款问题的解决，恐怕也决不是治本的方法。项目管理者联盟
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《建筑法》的修订已经进入程序，《建筑法》修订草案送审稿第一百零九条规定了发包单位从事禁止行为的法律责任，总计有十项，其中，明确规定违反第一、二、四、五、六项行为之一的，签订的合同无效。但并未涉及垫资施工问题。我认为在《建筑法》修订时，应当将垫资施工问题进行明确规定，并在法律上为垫资施工的支付担保创造条件，比如在《建筑法》修订时，单列条款并明确规定“承发包人约定垫资施工的，应当由发包人就垫资工程款的支付提供有效支付担保，否则不予核发施工许可证。”同时也可以进一步规定“发包人未按照合同约定支付工程价款的，承包人可以拒绝发包人移交工程项目的要求。”这样，基于确定有效的主合同既便于安排支付担保、支付保险等从法律关系，又能确保从法律关系合法有效。项目管理者联盟
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总之，国家对于垫资施工问题的管理，应当学习大禹治水的智慧，宜疏而不宜堵。项目管理者联盟
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（作者系上海市建纬律师事务所昆明分所主任律师）项目管理者联盟
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本文来源于《施工企业管理》杂志