|
核心提示：本文对清欠工作开展以来新增拖欠的特征，通过法律的角度对其形成的诱因进行了解析，全面而具有前瞻性，具有较强的参考价值。
在国务院有关领导的直接领导下，经过两年多的努力，现有建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题得到了根本改善，取得了相当的成效。但是，目前仍然存在一些问题没有得到解决，在清理原有欠款的基础上又产生了一些新的拖欠，而且情况比我们现在掌握的数据要大得多，情况也复杂得多、问题严重得多。工程款原有的拖欠和未来新的拖欠，涉及一系列法律问题，有的甚至是相当复杂的、现有法律、法规都未曾加以规范的新情况、新问题。本文将从法律角度分析产生新的工程款拖欠的原因和范围。项目经理圈子
blog.mypm.net
工程建设是一个过程，在这个过程中，工程款的支付一般经历在施工过程中先按月支付约定比例的进度款，在建设期末再通过结算支付结算款。根据这种交易习惯，结合已经颁布的法律、规章以及政令进行分析，已经形成或今后可能形成新的建设期末拖欠的款项主要有以下四种情况：项目管理者联盟
项目管理者联盟文章
施工过程中的工程进度款拖欠blog.mypm.net
项目管理者联盟
工程进度款支付是工程款支付的重要中间环节。从某种意义上说，所有建设期末的拖欠款主要是因进度付款拖延或拖欠所造成的。例如：上海浦东某重大工程，总投资约30亿人民币，发包人是泰国某集团公司，上盖工程由中建某局总承包。双方的承包合同约定进度款只付50%，上盖工程造价约人民币11多亿元，至建设期末，发包人仅支付施工过程实际发生的近11亿元人民币的一半，即5亿多元。根据双方合同的约定，进度款中剩余的5亿多元，在竣工后一年才支付。类似这样的进度款支付方式在市场中并不在少数。因此造成的拖欠是事实上的拖欠，在建设期末尚未达到合同约定的支付期限和条件，建设单位或施工单位都无法将其列为拖欠的工程款，自然也不在分析统计的范围之内。项目经理圈子
项目管理者联盟
而问题的严重性在于：这种极不合理的进度款支付方式，造成承包方在施工过程中必须先行投入大量建设资金。因为工程施工过程中，承包人每月完成的工程形象进度所必须投入的材料款和人工费和管理费，合计至少占工程造价的90%，于是，占工程实际造价的相当比例的资金，只能由承包方的银行贷款或者自有资金先行垫付，承包人垫付的建设资金事实上就是工程款的拖欠。因此，如果不关注工程进度款的支付方式和因此造成的进度款拖欠，不依法解决工程进度款支付比例和及时支付，必将造成一边政府花大力气解决旧的拖欠，一边又大量潜伏着新的拖欠。因此，准确认定工程款的拖欠范围，包括进度款的拖欠，是预防新的拖欠的重要前提。www.mypm.net
www.mypm.net
因垫资的合法性引起新的拖欠项目管理者联盟
项目管理者联盟
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第6条第1款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”该条规定确定了垫资原则有效的原则，使得垫资的合法性得到了法律的肯定。司法解释第6条关于垫资的规定，使得垫资正式合法化，并且垫资的合法性在政府行政管理的层次上也有保障。虽然建设部曾在1996年颁布过《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（原建建[1996]347号）规定严禁在工程建设中带资承包，但是建设部、发改委、财政部、中国人民银行等四部委于2006年1月4日联合发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（下称“通知”）明确规定了自该通知颁布施行之日起，原建建[1996]347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》同时废止。即自2006年1月4日起，国家从行政管理上也不再禁止非政府投资项目采用垫资承包的方式进行建设。虽然通知依然禁止政府投资项目采用带资承包的方式进行建设，为防止政府投资项目因采用带资承包方式建设产生新的拖欠起到了相当大的作用。但该通知毕竟只能禁止政府投资项目因采用垫资承包的方式建设产生新的拖欠，并不能禁止非政府投资项目采用垫资承包方式建设产生新的拖欠。而且该通知在立法层次上属于规范性文件，在已经存在司法解释第6条的前提下，违反该通知也不会导致工程承包合同无效，因此也不能完全禁止一些政府投资项目仍采用一些变相的垫资承包方式进行建设。据此，对于在司法解释第6条已经规定垫资原则有效的情况下，为了防止因垫资合法而带来新的工程款拖欠，有必要制定垫资的最高比例以及相应的处罚措施，以防止新的拖欠。项目经理博客
talent.mypm.net
市场中出现的占工程总造价比例越来越高的工程保修金项目管理者联盟
项目管理者联盟
现在建筑市场普遍存在竣工后预留保修金比例越来越高，年限越来越长的情况，有的工程甚至预留总造价8%、10%的保修金，预留年限最长达50年。保修金的预留比例已经超过了建筑业企业承包工程可能获得的利润比例。预留50年使一个40多岁的项目经理要等到90岁时方可取得相当于承包工程可能获得的全部利润。如上海某重大项目，由上海某施工企业总承包，总造价4.2亿元人民币。承包合同约定工程保修金竣工时预留总造价的8%，为3360万元，其中50%在竣工后5年内支付，另50%要在合同使用寿命届满时的50年后才返还。发包人提出如此条件的依据是现有法律、法规对工程保修最低年限和主体结构终生保修的相应规定。虽然建设部2005年1月12颁布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号），对质量保修金预留期限作出了规定，规定了缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。关于质量缺陷期满后基础工程、主体结构的保修问题，建设部、保监会于2005年8月5日颁布《关于推进建设工程质量保险工作的意见》，该意见对建设工程质量保险提出了一些指导意见。《建设工程质量保证金管理暂行办法》及《关于推进建设工程质量保险工作的意见》对改善保修金预留期过长的问题起到了一定的作用，但是对于质量缺陷期满后基础工程、主体结构的保修问题没有相应规定，并且至今却没有建立相配套的工程保修保险或担保公司对工程保修担保的市场运作具体机制和相应具体管理制度。这种权利义务失衡的、要求承包方长期预留总造价相当比例的保修金的市场运作情况，致使相当于建筑业企业在完工后可能实现的利润在事实上被拖欠，其全国范围内的总数额也相当巨大。项目管理者联盟
因建筑材料、设备涨价形成的工程款支付不落实责任引起的拖欠项目管理者联盟
项目管理者联盟
现实中许多工程尤其是重大工程都采取造价包死的计价方式，而且合同一般都约定，造价一次包死，履约中不作调整。但这种承包方式往往没有同时对履约过程中的材料设备价格上涨的风险设定相应条款，也不设定施工过程中采购或准备材料、设备的工程预付款。近年来，建筑材料和设备大幅涨价，其中钢材上涨幅度高的已达50%。由此产生的全部市场风险由建筑企业承担的做法显失公平。目前国内仅有个别地方的建设行政主管部门在协调解决方法，也有的下发了对此种市场风险如何分担的行政管理规定，但大部分因涨价造成的后果由承包人承担或任其酿成纠纷，有的已经成为诉讼案件，由法院审理解决。材料价格大幅涨价造成的承包商的亏损，显然不可能包含在国家统计的工程款拖欠的范围内，而这实实在在是一个不得不解决的有关工程款拖欠可能造成新的拖欠的实际问题。项目管理者联盟文章
项目经理博客
（作者:田野 系上海建纬律师事务所主任律师）
本文来源于《施工企业管理》杂志项目管理者联盟
项目管理者联盟
本文为项目管理者联盟联盟会员原创文章，授权发布，非经同意不得转载！
|
