尽管BT项目与BOT项目的法律特征有显著区别，但仍具有BOT项目的一个根本特征——特许期内拥有特许权项目的所有权，即特许期内对BT项目占有、使用、收益和处分的权利。这样，BT项目公司在整个项目建设过程中，应当是项目业主/建设单位的身份，享有法律赋予建设单位的各种权利和承担各种义务

BT项目公司是项目业主，这是区分BT与垫资工程总承包的关键特征。垫资工程总承包尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商因此受到法律保护的程度，显然要比作为项目业主的BT项目公司弱得多。进一步讲，垫资工程总承包在本质上仍属于提供工程服务范畴，而BT才是真正意义上的投资行为。

垫资工程总承包与BT在法律性质上的本质差异，使得两者在适用《政府采购法》方面具有根本区别。《政府采购法》所列的三大采购对象（货物、工程、服务）中，根据财政部颁发的《政府采购品目分类表》，垫资工程总承包项目属于B类（工程类），适用招标投标法，政府以业主/建设单位的身份对承包商提供的“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮”等工程建设服务按照招标方式进行采购；而BT项目应当属于A类（货物类）下的“A0299 其它建筑物”，不适用招标投标法，政府以采购人的身份，对其不享有所有权的建筑物按照《政府采购法》规定的方式进行采购，对于在符合下列情形之一的，可以采用竞争性谈判方式：
l 招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；
l 技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；
l 采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；
l 不能事先计算出价格总额的。PgMp.mypm.net

由此可见，由于适用法律不同，垫资工程总承包的工程属于必须采取招标方式的范围，而BT项目则可通过竞争性谈判方式进行采购。如果政府表面上是按BT模式进行建设，但却没有授予建设方项目业主/建设单位的法律地位，那么就从根本上脱离了BT项目的法律属性，转化为一种变相的垫资工程总承包——这在客观上就成为一种规避招标的行为，属于违反《招标投标法》的强制性规定的无效行为。

对于我国相当一部分拟通过BT模式提高竞争力的大型建筑承包企业而言，上述结论的重要意义在于：在进行BT项目谈判时，应当紧紧围绕BT模式的法律属性，在BT协议中明确约定BT项目公司的业主地位，只有这样，才能使自身作为投资人的基本权益获得法律上的保障，从而避免名为BT实为垫资的巨大法律风险。

（作者 叶万和 周显峰 单位：德恒律师事务所）项目管理者联盟

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