近几年来，国内公共采购领域里又冒出来一个新名词“代建制”。所谓“代建制”，即采购人利用国家非经营性政府投资，委托以营利为目的的招标公司，选择专业化的项目建设单位负责落实国家投资的建设项目实施，管理项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。这是去年由国家发展和改革委员会牵头起草的我国投融资体制改革意见中提出来的，首都、重庆、深圳等许多城市都在所属政府的发展和改革委员会指导下普遍推广这种制度。我们看到不少御用专家在众多的行业媒体上频频谈论“代建制”的意义及其重要性，却从未发现有人站出来说，这种制度也须纳入到我国政府采购法制轨道。国家发展和改革委员会的有关专家称，通过“代建制”可以避免“权力租金”，可以建立投融资体制的约束机制，避免我国过去投资体制概算超估算、预算超概算、决算超预算的“三超”现象，避免政府部门独掌勘探、设计和施工的招投标以及物料采购大权，为权力寻租留下了空间。
笔者认为，“代建制”并不能避免、克服“权力租金”现象的发生，也不可能消除腐败现象，实际上是在压抑我国政府采购制度的推行。不论这种“代建制”多么完美无瑕，也不能明目张胆地规避我国的政府采购法律制度。故本文通过对这一制度的探讨，揭示其所存在的问题，希望我们刚刚推行的政府采购制度不要为表象所迷惑。
一、“代建制”与“自建制”、“项目法人制”等模式无本质区别
2003年1月1日，我国正式实施政府采购制度后，各级国家机关、事业单位和团体组织利用国家财政资金，对采购资金限额标准以上的货物、工程和服务，必须纳入政府集中采购，也就是由各级政府机关专门建立的政府采购中心通过公开招标的采购方式进行集中统一采购，这些集中采购代理机构均为事业性单位，与民营的招标公司所不同的是，他们不是以营利为目的。在实施政府采购制度之前，我国的公共采购模式一直是分散采购，也就是由需要获取货物、工程和服务以及公用事业的单位自行采购，采购人或者采购人成立的项目公司又称为业主或称之招标人，凡是涉及到公共利益、公用事业、公共安全的公共采购项目，尤其是国家重大建设项目所需要的货物、工程和服务，不论采购资金是否来源于国家财政，都必须通过各级发展和改革委员（前身是国家计委和各级政府的计委）或者有关的行政机关立项、审批，然后由相关行业的各级国家机关、事业单位、团体组织负责落实，具体实施。在分散采购制度下，业主有自己专业的机关事务管理部门，有独立的采购部门，或者成立项目公司，也有临时组建的基建办公室、工程指挥部等，对所需要的货物、工程、服务及公用事业项目进行自我管理，故我们又称这些建设项目为“自建制”采购项目。1993年我国《公司法》颁布后，有限责任和股份有限公司的法人制度开始在我国逐渐推行，各行业纷纷出台相关的行政规章，成立自己所属的公司。为了管理好国家投资的建设项目，提高国有资金的使用效益，1994年，国家计委出台了《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，要求采购人在建设阶段为建设项目专门成立公司法人，负责建设项目，这就是“项目法人制”的最初来源。随着公共采购（这里指的是招标投标，是政府采购制度的组成部分也是其核心内容，我国相关部委将招标投标和政府采购分割成了两块，有时又称招投标包括政府采购，采购人或采购人成立的公司即业主或称招标人，供应商都称投标人，国家发改委制定的所有招标投标规章都不含“政府采购”、“采购人”、“供应商”等字样，因为国际上的政府采购是属于国家财政部门主管）制度在全国普遍推行，“项目法人制”的内涵和外延都发生了质的变化，有了狭义和广义之分，广义的包括BOT(建设—运营—移交)、PPP(公私合作)、CM（代建制）、BT（建设—移交）等模式（详见笔者在《法治下的政府采购》一书中撰写的另一篇文章《我国特许经营须纳入政府采购体系》）。笔者认为，不论采取哪种模式，严格从法律意义上来说，都没有太多的区别，都是属于政府分散采购的产物。采购人都是在利用手中掌握的国家公共权力和国家稀缺资源控制政府采购项目的运营，项目所有权的主体还是国家的，采购人有通过直接委托的，也有间接委托（通过招标公司），不论通过那种方式，还都在采购人的掌控之下，不符合我国《政府采购法》的规定。“代建制”实际上是规避政府采购法的规定，这些项目按规定是属于应该强制委托政府集中采购中心进行统一采购的。所以，不论其资金来源国家还是民间组织，委托什么样的招标公司，选择什么样的供应商，通过什么样的采购方式，所有的政府采购项目还都没有离开分散采购制度。况且，国家发改委积极推行的“代建制”模式，采购资金主要还是来自于国家非经营性政府投资，也就是公共资金。
二“代建制”采购项目不得规避我国的《政府采购法》
我国现阶段的《政府采购法》还未将来自民间投资的公用事业采购项目、政府特许权经营项目（包括BOT等）等公共采购的所有对象都纳入其调整范围。但是，“代建制”项目应该说还是属于现行的《政府采购法》效力范围。因为“代建制”采购项目的资金来源于非经营性政府投资，大部分出自于国家财政。所谓非经营性政府投资项目一般是指政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目，主要包括：(1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。(3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。(4)环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。(5)其他公用事业项目。笔者认为，根据现行的政府采购法律制度，判断采购项目是否属于《政府采购法》所规范内容，主要有这样几个要素，其一是采购资金来源，必须是国家财政性资金，必须达到国家规定的限额标准；其二是采购人，必须是各级国家机关、事业单位、团体组织；其三是采购对象，包括货物、工程和服务这三大类。凡是符合前述三方面的要素，又不存在法律除外规定的情况下，都不得规避政府采购法的调整。我们从“代建制”项目再来结合现行的法律对于政府采购的构成要件来看，均能够相互对应。我们再来举一个实际例子。2004年9月，国家发改委决定以中国残疾人体育综合训练基地建设项目为试点，试行投资项目"代建制"。与此同时，国家发展改革委作为业主（《政府采购法》中称“采购人”），直接委托中招国际招标公司为中国残疾人体育综合训练基地建设项目选择代建单位进行招标代理，正式启动试点工作。从这一例子来看，在政府采购活动中，国家发改委的身份是政府采购当事人之一，采购代理机构是以营利为目的的招标公司，政府采购项目客体范围中既有工程，也有货物和服务。所以“代建制”项目必须进入《政府采购法》的视野，接受这部法律的强制规范。根据我国《政府采购法》对于政府集中采购和政府分散采购范围的界定，前述采购项目也必须在《政府采购法》规范之下运行。但很遗憾的是，我们没有看到前述采购项目纳入到中央国家机关政府采购中心进行集中采购。
三、“代建制”不能避免“权力租金”
从我国各地普遍推行这一制度来看，现阶段，很少将“代建制”项目纳入到各地政府采购中心通过政府集中采购的方式进行。为什么说“代建制”不能避免“权力租金”呢？笔者的理由有这样几点：其一，从以营利为目的的招标公司手中获得“权力租金”。作为设租人的权力主体所掌握控制的资源非常有限，同样道理，作为寻租人的招标公司想获得国家巨额投资的采购代理任务非常难得，机会概率很少，尤其是在中介机构招标公司竞争如林的情况下，只有通过寻租才能够获得巨额的代理费用，在有限资源、有限竞争的情况，“权力租金”必然能够得到高额利润。其二，直接从供应商手中获得“权利租金”。从近两年的情况来看，“代建制”项目往往为个别供应商从权力主体手中获得，不通过招标公司，不通过权威媒体公开披露采购信息，直接将手中的项目委托给信得过的供应商。面对有限的资源，在供应商竞争如林的世界，只有与设租人进行“权力租金”的交易，才能够获得垄断利润。其三，通过“桥梁”获得巨额“权力租金”。招标公司往往是设租人与寻租人的“桥梁”，只要招标公司有机会介入“代建制”项目的代理，就能够轻而易举地为寻租人供应商与设租人权力主体牵上线，搭上桥，通过直接或间接方式获取不等额的“权力租金”。其四，通过中标供应商与落标供应商之间的标价差获得“权力租金”。依照我国现行的《招标投标法》，不论是公开招标还邀请招标，结果均在招标公司的控制之下。虽然采购人或招标公司不直接确定由谁来中标，但可以通过法律的缺陷，通过评标委员会推荐中标供应商，而评标委员会和专家是由招标公司临时组建和聘请的，项目评审完毕就解散，根据招标投标法，评标方法可以综合因素来评，通常是投标报价最高的供应商能够中标。然后，招标公司将报价最高的减掉报价最低的，差价额就是“权力租金”。其五，将“权力租金”投资入股，每年分取红利。不同的“代建制”项目经营时间长短不一，利润高低不一，权力主体通常会根据寻租人的不同情况来决定自己“权力租金”所应占有的股份。当然，设租人不可能从自己的口袋里掏出分文投入“代建制”项目。以上，只是笔者在实践中耳濡目染的几种情况。具体“代建制”项目中的“权力租金”交易方式和获取方式更多，不论是招标还是直接委托，都有“权力租金”的生存空间。而且，我国现行的《招标投标法》还为设租与寻租人提供了法定的机会。在没有任何有效监督机制的情况下，所推行的这种制度不可能避免“权力租金”。
总而言之，尽管我国的《政府采购法》天生不足，存在着许多的问题，但在法有明文规定的情况，笔者认为，规避这部法律的调整，本身也说明了希望为“权力租金”提供活动的天地。在法律监督机制存在着缺位的情况下，在分散采购、权力不受拘束的情况下，在信息不对称、不透明的情形下，在公共采购信息仅仅掌控在某个权力主体手中的时候，“权力租金”及其所存在的腐败都是不可避免的。
新闻来源:新闻-媒体
发布时间:2006/4/2
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