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工程合同分析系列：合同总体分析 [发表于 2015/1/31]

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该帖子同步发自圈子：建筑工程 (访问该圈子) 一.概述合同总体分析的主要对象是合同协议书和合同条件等。通过合同总体分析，将合同条款和合同规定落实到一些带全局性的具体问题上。它通常在如下两种情况下进行： 1.在合同签订后实施前，承包商首先必须作合同总体分析。这种分析的重点是，承包商的主要合同责任、工程范围，业主(包括工程师)的主要责任和权力，合同价格、计价方法和价格补偿条件，工期要求和顺延条件，工程受干扰的法律后果，合同双方的违约责任，合同变更方式、程序和工程验收方法等，争执的解决等。在分析中应对合同中的风险，执行中应注意的问题做出特别的说明和提示。合同总体分析的结果是工程施工总的指导性文件，应将它以最简单的形式和最简洁的语言表达出来，交项目经理、各职能人员，并进行合同交底。 2.在重大的争执处理过程中，例如在重大的或一揽子索赔处理中，首先必须作合同总体分析。这里总体分析的重点是合同文本中与索赔有关的条款。对不同的干扰事件，则有不同的分析对象和重点。它对整个索赔工作起如下作用： (1)提供索赔(反索赔)的理由和根据； (2)合同总体分析的结果直接作为索赔报告的一部分； (3)作为索赔事件责任分析的依据； (4)提供索赔值计算方式和计算基础的规定； (5)索赔谈判中的主要攻守武器。合同总体分析的内容和详细程度与如下因素有关： (l)分析目的。如果在合同履行前作总体分析，一般比较详细、全面；而在处理重大索赔和合同争执时作总体分折，一般仅需分析与索赔和争执相关的内容。 (2)承包商的职能人员、分包商和工程小组对合同文本的熟悉程度。如果是一个熟悉的，以前经常采用的文本(例如在国际工程中使用 FIDIC文本)，则分析可简略，重点分析特殊条款和应重视的条款。 (3)工程和合同文本的特殊性。如果工程规模大，结构复杂，使用特殊的合同文本(如业主自己起草的非标准文本)，合同风险大，变更多，工程的合同关系复杂，相关的合同多，则应详细分析。下面介绍合同总体分析的方法和内容。二、合同总体分析的内容合同总体分析，在不同的时期，为了不同的目的，有不同的内容，通常有： (一)合同的法律基础即合同签订和实施的法律背景。通过分析，承包商了解适用于合同的法律的基本情况(范围，特点等)，用以指导整个合同实施和索赔工作。对合同中明示的法律应重点分析。 (二)合同类型即所签订的合同的类型。通常，按合同关系可分为工程承(分)包合同、联营合同、劳务合同等；按计价方式可分为固定总价合同，单价合同，成本加酬金合同等。不同类型的合同，其性质、特点、履行方式不一样，双方的责权利关系和风险分配不一样。这直接影响合同双方责任和权利的划分，影响工程施工中的合同管理和索赔(反索赔)。 (三)合同文件和合同语言合同文件的范围和优先次序。如果在合同实施中合同有重大变更，应作出特别说明。合同文本所采用的语言。如果使用多种语言，则定义“主导语言”。 (四)承包商的主要任务这是合同总体分析的重点之一，主要分析承包商的合同责任和权力，分析内容通常有： 1.承包商的总任务，即合同标的。承包商在设计、采购、生产、试验、运输、土建、安装、验收、试生产、缺陷责任期维修等方面的主要责任，施工现场的管理，给业主的管理人员提供生活和工作条件等责任。 2.工作范围。它通常由合同中的工程量清单、图纸、工程说明、技术规范所定义。工程范围的界限应很清楚，否则会影响工程变更和索赔，特别对固定总价合同。在合同实施中，如果工程师指令的工程变更属于合同规定的工程范围，则承包商必须无条件执行；如果工程变更超过承包商应承担的风险范围，则可向业主提出工程变更的补偿要求。如果工程师指令的附加工程不在合同规定的工程范围内，承包商有权拒绝执行业主的变更指令，或坚持先签订补充协议，重新商定价格，然后再执行。确定一个附加工程是否属于合同范围内，通常要看该附加工程是否为合同工程安全地、经济地、高效率地运行，或更完美地使用所必需的，或为合同工程的总功能服务的。 3.关于工程的规定。这在合同管理和索赔处理中极为重要，要重点分析： (1)工程变更程序。在合同实施过程中，变更程序非常重要，通常要作工程变更工作流程图，并交付相关的职能人员。工程变更通常须由业主的工程师下达书面指令，出具书面证明，承包商开始执行变更，同时进行费用补偿谈判，在一定期限内达成补偿协议。这里要特别注意工程变更的实施，价格谈判和业主批准价格补偿三者之间在时间上的矛盾性。这里常常会有较大的风险。 (2)工程变更的补偿范围，通常以合同金额一定的百分比表示。例如某承包合同规定，工程变更在合同价的5％范围内为承包商的风险或机会。在这范围内，承包商无权要求任何补偿。通常这个百分比越大，承包商的风险越大。有时有些特殊的规定应重点分析。例如有一承包合同规定，业主有权指令进行工程变更，业主对所指令的工程变更的补偿范围是，仅对重大的变更，且仅按单个建筑物和设施地平以上体积变化量计算补偿费用。这实质上排除了工程变更索赔的可能。 (3)工程变更
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