如何把握工程“黑合同”的处理尺度_工程建设，总承包管理版_国内最热门的项目管理经验交流论坛_国内PMP聚集社区

项目管理者联盟 | 中国工程管理网 | 中国研发管理网

会员中心

资料库

适合敏捷开发项目
敏捷项目管理最佳实践

重视项目商业分析
商业价值与需求分析能力

产品管理国际认证
全球产品管理最佳实践

单项目管理经典指南
年轻项目经理首选

北京 | 直播 | 录播

大型复杂项目全球标准
定位高级项目管理层

链接战略与项目
实现组织资源投资回报

信息系统项目管理师
系统集成项目管理工程师

计划 | 报名 | 经验

论坛
	价值源于交流与分享

会员区：

功能区：公告建议 | 帖子搜索 | 管理团队 | 荣誉版主 | 帮助手册

论
坛
导
航
区

项目型组织	项目管理	工程项目	科技项目	项目化管理	管理软件	资格认证	职业休闲
EPM体系与流程	综合集成管理	总承包管理	IT软件开发	项目型制造	P3E/P6	PMP \| PgMP	职业发展探讨
组织与人力资源	进度,范围,成本	国际工程	生物制药	专业服务	微软PROJECT	IPMP \| PRINCE2	管理学堂
项目管理信息化	团队建设与沟通	房地产	汽车设计开发	生活项目	PowerOn专版	软考项目管理	英语角\|读书版
多项目与大项目	质量与风险	监理与咨询	手机数码	文体娱乐		注册建造师	房车吃游
PMO建设与管理	采购与合同	工程设计				项目管理硕士	闲聊版\|商务版

俱乐部：北京 | 大连 | 福州 | 广州 | 杭州 | 南京 | 山东 | 上海 | 深圳 | 四川 | 天津 | 武汉 | 西安 | 郑州 | 申请成立

TOP榜：精华 | 最新 | 最热 | 会员

版面信息

说明：大量的人员，大量的设备，大量的材料，大量的分包商，工程项目复杂得可以，你确信您的成本和进度没有改进的余地了吗

	精华区		发表帖子
	投票区		发起投票
	资料区		上传资料

本版版主

ceh
登录：2014/5/26
次数：232
注册：2003/6/17
发帖：429

俱乐部导航

北京	大连	福州	广州	杭州
南京	山东	上海	深圳	四川
天津	武汉	西安	郑州

联盟·近期活动

社区热点

精彩专题

如何做好项目沟通计划

软件项目质量管理

国际工程索赔与反索赔

社区圈子

HG信用盘0出租
圈主：de123
行业：综合应用

集团企业生态体.
圈主：ETPPM
行业：综合应用

生态系统体系下.
圈主：ETPPM
行业：综合应用

西安IT项目管理
圈主：muzud
行业：IT软件

房地产项目管理
圈主：13935823
行业：房地产

联系社区管理员

如何把握工程“黑合同”的处理尺度 [发表于 2009/4/2]

状态开放帖 浏览量 447

复制该帖链接收藏本帖 [回复] [引用]
该帖子同步发自：(海天之际的博客访问该博客) 如何把握“黑白合同”的处理尺度，笔者有一些不成熟的看法，供抛砖引玉用。　　人民法院应当准确把握认定“黑合同”的标准。由于建筑市场上“黑白合同”呈发展蔓延趋势，表现为人民法院审理的施工合同纠纷案件的施工合同中，有一半以上存在“黑白合同”。如把握标准过严，就意味着大量的施工合同将被认定无效，可能会导致经济活动逆向流转，这样的结果不符合建筑市场现实，不利于经济活动的顺向流转，不利于建筑市场的健康发展；如把握标准过宽，实质是对违法行为的放纵，与党中央、国务院规范整顿建筑市场的初衷相悖；如执法的分寸把握得当，既可以配合人民政府对建筑市场的规范整顿措施，严肃执行《招标投标法》，也需要面对建筑市场的实际情况，保障建筑市场的健康快速发展，为国民经济发展大局服务。　　准确把握“黑白合同”的标准是什么呢？一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。《招标投标法》第四十六条规定：中标通知书对招标人和招标人具有法律效力。意味着招标文件记载的主要内容在中标通知书发出后即发生法律效力，对招投标人和其他投标人均产生法律约束力，应当认定施工合同成立并生效。也有观点认为，中标并不是承诺，因为中标时当事人并没有签订合同，只是对未来签订的合同主要内容达成了一致，合同未成立，更谈不上生效。理由为：《招标投标法》第四十六条规定：招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。笔者认为，不论上述哪种观点正确，中标通知书都是具有法律效力的文件，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则，招标人与中标人订立的合同就属于“黑合同”。“合同实质性内容”应当就是中标通知书记载的内容，因为当事人签订的施工合同必须包括中标通知书记载的实质性内容；从逻辑关系上讲，施工合同与中标通知书为种属关系，施工合同可以涵盖中标通知书。施工合同的主要条款应当包括：工程价款、工期、质量标准、违约责任等施工合同必备条款。　　根据上述分析，认定“黑合同”时应当把握以下几点：　　一是施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“黑合同”。　　二是“实质性内容”如何把握？认定“实质性内容”的标准，属于法官自由裁量权的组成部分。笔者认为目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严。“实质性内容”是与个案的具体情况相关联的，像100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定为“黑合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“黑合同”。像工艺复杂的异型工程必然工期长于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量异型工程的工期标准；异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的，不能因此认定当事人变更了中标合同的实质性内容。从宽把握“实质性内容”的底线，是从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必须的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。像水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度，必然会影响工程质量，违反国家标准甚至国家强制性标准。突破上述底线的，人民法院应当坚决认定当事人另行签订了“黑白合同”。　　三是“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次或者备案手续。四是如存在着多份无效的“黑合同”，应当以哪一份“黑合同”作为工程结算的参考依据问题。现实生活中，大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于(或高于)中标合同的所谓“黑合同”。一起纠纷中就存在二份以上的价款、工期、质量标准不一致的“黑合同”，如建设工程经竣工验收合格，人民法院应当参照哪份“黑合同”约定结算工程价款？最高法院和地方人民法院对此做法不一。有的法院根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《解释》第4条规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同”差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。本人认为施工合同纠纷的个案案情差异很大，应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，没有必要制订全国统一的审理方案，但法官确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神。
>>> 由论坛统一发布的广告：

楼主

海天之际

职务无
军衔中校
来自山东
发帖 497篇
注册 2007/10/9
PM币 3565
经验 1871点

！您尚未登录，不能回复主题。现在登录注册

建设运营：共创时网络