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建设工程承包人的垫资风险及防范 [发表于 2007/8/16]

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作者：程建平
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”所以，按照《中华人民共和国合同法》的立法本意，在建设工程中承包人（即施工企业）的义务只是运用自身的资质，比如各类建筑方面的人力资源、专用设施、专业工具等，负责建设项目的设计、施工；而发包方（即业方或雇主）的义务是负责项目用地审批、建设项目审批、规划审批、支付工程对价等，这也符合双方从整个建设项目开发中获得的收益。但是建筑市场上的不规范行为和建筑市场供过于求的局面，造成带资承包、垫资工程成为较为普遍的现象。随着国内外建筑市场竞争的加剧，带资承包已成为施工企业能否取得项目的关键。尽管很多施工企业在建筑市场上，以其项目管理能力和工程质量建立了良好的信誉，并积累了丰富的经验，完全有能力拿到更多的项目，只是由于资金不足，很多能中标或签约的项目也只能放弃。拥有雄厚的资金和很强的融资能力，已成为能否赢得工程项目的重要因素。所以我们有必要正视施工企业在建设工程中的垫资现象，并且从不同角度提出防范垫资风险的策略。
一、垫资的法律风险
所谓垫资的法律风险是指，实践中的垫资行为是否会被法律所禁止。根据1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫资。探究当时制定本部门规章者的意图，不外乎是为了实现以下目的：
1、规范建筑市场运行秩序，改变行业陋习；
2、加强对发包方的资质要求，防止“空手套白狼”现象；
3、改善承包方的合同地位，防止不公平交易的出现；
4、减少因为建设工程垫资引发后续的社会和法律问题。
根据这个通知，建筑工程中的垫资行为是被严格禁止的，所以在1996年以后的一段时间里，建筑市场上的带资施工、以垫资为条件投标的现象转入了“地下”，甚至有的企业使用起了“阴阳合同”，“黑白合同”，引发了其他很多问题。
围绕建设部等部委的1996《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑，因为从法律的基本理论上看，建筑工程中施工单位垫资的行为，并没有违反任何当时有效的法律、法规强制性规定；而且根据最高人民法院针对该《通知》的答复，建设部等部委的《通知》不属于法律法规，人民法院在审判活动中不能依照该通知，做出“垫资无效”的判决。所以该通知给实践中垫资行为带来的法律风险，在司法实践中已经解决了。而且按照目前通行的国际惯例，建筑市场的承包人在施工过程中垫资的现象已经被许多国家所承认，在法律上是不加禁止的。
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，法释〔２００４〕１４号，自2005年1月1日起施行）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”在该司法解释中，最高人民法院明确承认了现实中广泛存在的承包方垫资行为，并且对于人民法院在审理施工企业在建设工程中垫资的案件，做出了较为具体的规定。
总结上述国家对于建设工程中承包方垫资的态度，其实是有一个潜在的基本理论和发展脉络的。笔者认为最基本的理论还是《中华人民共和国合同法》的关于“契约自由”的规定，也即是国家对于普通的民事行为，主张由当事人对自己的行为具体规定，施工企业是可以垫资的；同时按照民法中的“意思自治”的原则，当事人要对自己的决定和行为承担相应的后果和责任，施工企业要为自己的垫资行为承担可能的不利后果——垫资的实际风险。
二、垫资的实际运作风险与防范
虽然建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经解决了，但是在实践中，各家企业的具体垫资行为是各不相同的，这些不同的行为可能会引发其它的风险，下文试述之。
1、关于“硬垫”之法律效力及防范
所谓建筑工程中施工企业的“硬垫”行为是指，施工企业通过企业间资金借贷的方式，直接把资金借给发包方，这其实是一种企业间的资金拆借行为。按照我国有关的金融法规之规定，单位之间的资金拆借属于国家特许经营的项目，只有特定的金融机构才能对企业借款。而且根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔１９９６〕１５号）：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发〔１９９０〕２７号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”所以从中明显可以看出，最高人民法院对于企业间资金借贷的态度是绝对否定的。
所以，在“硬垫”中，这种企业间的借贷行为是违反国家金融法规的，即使借贷双方签订了资金借贷合同，也是不受法律的保护的。而且因这种借贷行为产生的利息会被依法没收，并且对于借贷双方还要从企业行政管理体系进行处罚。如果对方的偿还能力不足的话，甚至连本金的回收都没有保证。
对于施工企业把资金直接交给发包方的行为，笔者建议可以采取“迂回”的方式，比如采取交纳“履约保证金”的形式；还可以采取由承包方提供担保，由第三方自然人向发包方借款的形式。这些形式的资金转移是受国家法律保护的，而且相关法律法规并没有对于这些保证金数量的上限作出明确的规定，所以就给施工企业垫资提供了一定的空间。但是在实际操作中，切忌违反《中华人民共和国合同法》中，关于“无效合同”的规定：“以合法形式掩盖非法目的”，所以必须要首先存在真实的建设施工合同，否则，就成了不存在真实的基础法律关系，双方直接是为了转移资金的行为了，就会触犯相关法律规定。
2、“软垫”的风险及防范
与上述“硬垫”的行为相对应的就是“软垫”的行为，所谓“软垫”就是指发包人要求承包人实际先行支付工程项目的材料费、劳务费等资金，从而改变习惯上的工程款预付、中间结算或竣工结算的比例和时间，最终达到由施工企业垫资的目的。
采取软垫的方式对于发包方是没有风险的，但是对于承包方而言，却存在着多重风险，因为这种垫资施工的行为，最本质的法律关系就是资金的形态转化和控制权转移。在实践操作中，资金一旦从己方转移出去后，其面临的回收风险是非常大的，这要考虑发包方经营状况的变化、金融环境的波动、国家政策的变动等因素。下文分别论述几种不可采取的“软垫”的方式，以及“软垫”的风险防范。
首先，承包方在合同中不应放弃优先受偿权。在发包方与承包方签订的建筑施工合同中，因为发包方占据着优势地位，所以发包方往往会要求承包方放弃一些应有的权利，以作为中标的条件。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”施工单位如果因为发包方拖欠施工款，则可以按照法律法规的规定，行使对发包方财产权利的优先受偿权，比如采取诉讼方式、双方协商方式或者直接向法院申请，要求法院采取拍卖、折价等方式，对发包方的财产进行处理。对于处理所得到的钱款等财物，由承包方从中优先受偿。鉴于优先受偿权对于发包方的不利，有的发包方就会要求前来承包的企业，在签订建筑施工合同时，首先明确放弃承包方的优先受偿权，笔者建议承包方切不可采纳这种“霸王”条款，因为这就会使承包方的权利失去最有效的维护途径。
如果考虑放弃优先受偿权，那么就必须要求对方提供有效的担保，比如抵押、质押、第三方保证、银行保函等，二者不可同时放弃。
其次，关于“阴阳合同”、“黑白合同”的问题。建设工程合同应当经过备案登记才生效，发包方与承包方在签订建筑施工合同时，有时会采取签订两份合同的方式，其中一份完全符合国家法律法规的规定，这份“阳合同”依法备案登记；但是在另外的一份合同中，发包方就会要求施工单位放弃一部分应得的权利，或是约定一些违反法律法规的事项，这份“阴合同”不作备案登记。当然，有的施工单位可能只看到前面那份“阳合同”，认为自己的行为和权利是受到法律保护的，殊不知在“阴合同”中，承包方的权利已经被剥夺了，而且还有可能会触及法律法规的禁止性的规定，所以施工单位不应采取这种“阴阳合同”的方式。即使必须要由施工单位垫资，也要对于垫资的方式、数额、期限、补偿方式等条款，约定到同一份合同里，或是采取“补充条款”、“变更条款”等方式，但最关键的是一定要将完成关于垫资的“补充条款”、“变更条款”的备案登记义务约定到建设单位一方，使之产生“阳合同”的法律效力，若因建设单位一方恶意不履行备案登记义务，则不影响施工单位的期待利益。
第三，对于司法实践中不可拍卖物的风险预防。承包方的权利维护主要是后置的，也就是说，一般情况下，承包方往往会在施工过程中，或是施工完毕后，才发现发包方拖欠自己的工程款，并且已经难以有效偿还了。在这样的情况下，按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，施工单位在民事诉讼胜诉后，可以要求法院强制执行对方的财产，以及自己承建的建筑工程项目，从中优先受偿。但是在我国司法实践中，有些种类的标的物是不可以拍卖的，比如对方生活必需的房屋、国家财产、军事设施、公益设施（学校、医院等）等。如果施工单位在最初考察发包方的还款资质时，把这些财产纳入将来可供拍卖的范围内，那就会使施工单位的求偿权落空，从而失去权利救济的有效途径。
第四，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于２００２年６月１１日由最高人民法院审判委员会第１２２５次会议通过，自２００２年６月２７日起施行。其中规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”在这个批复中，最高人民法院明确了建设工程款在消费者交付购房款全部或大部分后（超过总价款的50%），承包人的优先受偿权就不能与消费者对房屋的所有权相对抗了，所以施工单位必须明确这一风险，很有必要在双方签订的合同中，明确约定对于发包方预售条件的限制，也即是说，发包方在何种条件下可以申请预售，何种条件下不得申请预售，对于预售的范围也要明确。总之，发包方的预售不应侵害到施工方的优先受偿权。
第五、在约定带资、垫资条款的时候，付款的时间不要超过竣工以后的6个月。因为最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释［2002］16号）中第4条规定：建设工程建筑商行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。如果付款时间超过6个月，就会丧失优先受偿权。
第六、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况（注册资金的额度是对外承担责任能力的基础）、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。特别是对发包方的净资产、负债率和资信能力进行考察。净资产涉及发包方独立的债务偿还能力，负债率涉及施工企业在追偿债权时能否全额收回，资信能力涉及该企业的综合信用水平，这几点都是关于发包方能否有效偿还债务的关键。
第七、争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一旦争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。目前河北、北京、深圳等地已经立法或政府规章已经明确该项制度，企业更应积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来。对此还可以采取银行保函的方式，是比较可靠的。
第八、施工企业必须要加强工程质量控制、合同控制和签证管理。从合同的层面上把自己的权利规定充分，并且要做到详尽、规范，尽量从合同角度避免不应有的失误和隐患。
如果在施工过程中，因为发包方的原因，需要对工程材料、设计、施工、费用等方面进行变更调整，因为这些调整给施工单位造成费用、工期等变化的，施工单位应当进行履约签证，让发包方对变更后的合同条款加以签字确认，这是保证新合同效力的必要方式。
第九、按照国际惯例深化中间结算。建筑产品的结算周期长，造价的争议经常导致承包人工程债权不落实，要认真做好每月的月进度报表。因为月进度报表是支付工程价款的主要依据，合同条款对按月形象进度支付工程款有约定的，若发包人不支付工程款，就按照拖欠工程款处理，这样被拖欠的工程款利息就能得到保护。

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程建平

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