当今常见的挂靠承包通常是包工头凭“关系”和“能耐”承揽到工程，需要找一个有相应资质的施工企业挂靠施工，如此才“合法”，一些施工企业也有此“需求”，可增加产值，收取管理费有一定的经济效益，两者一拍即合,各取所需；有时施工企业通过正常渠道承揽到工程,因“领导”打招呼而违心地将工程转包给指定的包工头。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，”按照《建设部关于进一步加强招标投标管理的规定》的解释：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行合同义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。”这里的“他人”，是指承包单位以外的“其他人”，应理解为既可以是企业法人，也可以是包工头。虽然法律上没有挂靠承包的说法，但《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，”此条实际上禁止了挂靠承包。挂靠承包与转包的区别在于所承包的工程“来源”不同，区别在于是施工企业“拿来的”工程还是包工头“拿来的”工程，或者在于是施工企业的“能耐大”还是包工头的“能耐大”，两者的共同点是承包单位不派出项目管理班子，不依照合同约定履行承包义务，而是出卖资质坐收管理费，由包工头“单干”。对于此类承包，尽管承包单位事后在有关文书上签字盖章，但施工仍处于失控状态，其结果无法预期，事实上等同于无证施工，至少是施工过程无证施工，正如《建筑法》第二十六条之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，”作为自然人的包工头， 而且大多属于 “自由职业者”，当然不持有依法取得的资质证书，因此，应等同于无证施工，为法律所禁止。

写作日期：1999年10月
作者按：这是多年以前的旧作了，一直没有机会发表，偶尔翻出来，截取一个片段，供大家排砖。

另一方面，请不要忘记，很多工程用国有投资资金投资建设，建设单位通常是代理人的角色。既然是国有投资资金投资建设的工程项目，理论上关系到
国家和社会集体的公共利益，而不仅仅是建设单位一家的事，相应的，承包单位承包的工程关系到的不仅仅是建设单位一家的事。兼之实践中出了一些问题，政府采取一定的政策干预是应当的。现实就是如此。

我和你的观点其实是一致的，中国的法律、法规体系不承认自然人有资格承包工程，以后也不会承认。但包工头承包工程却是一个现实生活和工程实践中的客观存在。我的帖子是从既有的法律、法规来解释这种现象，而非为它正名，恰恰相反，当工程施工满足某些要件时，我觉得，根据现行法规可判定为无证施工。

中国农村有大量的富余人口需要转移，劳动密集型的建筑业成为首选，而农民工的务工需要有人来组织，以节约交易成本。众所周知，国有施工企业经营机制的转换，配套改革滞后，导致了较高的交易成本，难以直接担当这个角色。兼之“允许少部分人先富起来。”包工头承包工程由此应运而生，这是其产生的历史大背景。

当然在实践——无论官方是否承认那是工程实践——中出了不少问题，不仅仅是拖欠民工款那么简单。比如：“……。挂靠承包与转包的区别在于所承包的工程“来源”不同，区别在于是施工企业“拿来的”工程还是包工头“拿来的”工程，或者在于是施工企业的“能耐大”还是包工头的“能耐大”。……”就是问题之一。

建设部《关于进一步推进建设系统国有企业改革和发展的指导意见》（是哪一年的“意见”忘了）中指出：“挂靠在国有企业的私人包工队，要规范为名副其实的私营建筑企业。”无疑指出了行业发展的正确方向，路子必须这样走。