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《劳动合同法》50个典型问题独家答疑(5)
中人网:第四十六条第五项中的用人单位"维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同".是否仅指书面劳动合同?

  如果在劳动合同中约定了工资待遇,后来在合同期内又调整了待遇,但是没有就此另行书面约定变更。这种情况下第四十五条中的劳动合同约定条件是指的实际履行的条件还是在原劳动合同中约定的条件呢?

  另第八十二条第二款"用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资"这里后面那一句的理解是没有上限的永远支付下去吗?

  彭志:1、按照实际执行的,也就是变更后的标准执行。但我们仍建议变更了合同内容的,应签订书面的变更协议。

  2、支付到签订了合同为止。

  中人网:如果公司没有工会,但是把制定的规章制度拿到当地劳动局备案并且通过,是否可以视为合法可以规范劳资双方的文件?还是只能在产生劳动仲裁的时候才作为证据之一?

  彭志:随着法律对于程序合法的要求,即使没有工会,也应该获得工人代表的意见。程序的不合法往往可能导致规章制度的不合法。

  中人网:我已经与公司签订了两次一年期的《劳动合同》,如果明年合同到期,我没有提出签订固定期限的合同,那么,公司是不是一定要跟我签订无固定期限的合同?退一步说,如果公司也不提出签订无固定期限合同,而是跟我签订固定期限(比如一年),那么,公司是不是违法的?

  彭志:可能要从2008年开始计算,因为法没有溯及力。

  中人网:我们这的劳动局规定只能和员工签订1年的劳动合同,年限长了他不给做鉴定,像这种状况可能最终的结果是,每个员工都只签了两年的合同,就可以转为无固定期限劳动合同了。这种情况怎么处理?

  彭志:劳动局的这种规定显然是不合法的。

  中人网:新劳动法出台了,公司为此准备重新签一份劳动合同。可是有一个问题,以前我们一直是工作五天半的(周六上半天班),也没有加班工资,就是一个基本工资,可是现在在新合同中,工作时间还是五天半,只是写明了半天是属于加班,但是工资还是原来的那个基本工资,只是把这个基本工资拆开了,一部分为正常工作时间的工资,另一部分为加班工资。但是总数前后没有变化。

  不知道公司这样做是否可以?

  彭志:这样的做法显然是不合法的。我们国家规定一周的工作时间是40小时。五天半的工作,除非是每天工作的时间不足8小时,否则,这种规定显然不合法。贵公司的新合同,显然是降低了劳动者原来规定的工资,这种单方面降薪的做法显然是不合法的。但如果对于新员工来说,这种做法很难说不合法,只是和新员工约定工资时就起点较低。

  中人网:请问如果一位员工在月底入职,当月是否要为他购买社保呢?我们公司如果在月底入职,起码要下个月才买社保

  彭志:原则上,员工一入职就应该享受社保。而没有区分月底还是月初。只是现在很多部门或者企业人事部人为的定了办手续的时间导致你说的结果而已。

  中人网:我看到中人网上有几篇关于新劳动法的文章,都提到了:合约期满后,不再续约的情况下,公司也要支付给员工补偿金,我查找了新的劳动法,好像没有看到此项规定,想请教是否有此项规定呢?

  彭志:劳动合同法里面有这样的规定。第46条第5款

  中人网:假如有些合同约定劳动者合同未履行完要支付违约金,在08.1.1这部分合同期尚未履行完,此时劳动者要求辞职,违约金还需赔付吗?

  彭志:按照劳动合同法的规定,显然不能约定这种违约金。即使有约定也违法,不会获得支持。

  中人网:第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

  劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

  用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

  第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

  对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

  第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

  在招聘应届生时,往往会签署一份毕业生就业的三方协议外加一份补充协议,约定违约金:即在合同期限内,员工与企业双方任何一方提出终止劳动合同,即须支付违约金。这种情况按照二十五条规定是否为违法?

  还有一种情况是,在签署三方协议时,没有约定违约金,但如果应届生要求调户口则签署一份服务协议,约定服务期限内离职要求支付违约金,这种情况是否违法?

  第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

  在录用人员的时候,我们会收取其上一任职单位开具的离职证明。但部分人因特殊原因,无法及时取得有效的离职证明,录用企业让其个人手写声明(即声明已与原公司解除劳动合同关系等),这个声明是否有效?

  彭志:1、根据劳动法规定,就业协议发生在学生毕业之前,由学生、学校、用人单位三方共同签订,以确定就业意向和相关权益,包括擅自解除约定方应支付的违约金;但是,一旦学生毕业离校后,学校将脱离三方关系,毕业生和用人单位双方应确立劳动关系,签订劳动合同,就业协议则同时终止。也就是说,就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法。

  2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金,同时明确禁止除这两种情况以任何名义约定违约金。调户口就不是可以约定服务期和违约金的条件了。

  3、关于声明有没有效的问题,我专门咨询过劳动部门,劳动部门的观点是:要求用人单位必须招用手续齐备的员工。

  《劳动合同法》第八条规定:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

  新法用的字眼是用人单位必须告知和有权了解。一个是法定告知义务,一个是可以了解的权利,权利可以放弃,所以单位有责任主动去了解劳动者的情况。而作为单位,了解的途径非常多,比如要求劳动者拿离职证明,打电话去原公司了解,查看投保情况等,不去了解发生了争议就是用人单位的责任了。

  因此,建议公司还是做好资料的把关工作,要拿《离职证明》而不建议公司拿《声明》了。

  江云凯:1、根据劳动法规定,就业协议发生在学生毕业之前,由学生、学校、用人单位三方共同签订,以确定就业意向和相关权益,包括擅自解除约定方应支付的违约金;但是,一旦学生毕业离校后,学校将脱离三方关系,毕业生和用人单位双方应确立劳动关系,签订劳动合同,就业协议则同时终止。也就是说,就业协议约定的违约金问题不适用于劳动法。

  2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能约定违约金,同时明确禁止除这两种情况以任何名义约定违约金。调户口就不是可以约定服务期和违约金的条件了。

  3、关于声明有没有效的问题,我专门咨询过劳动部门,劳动部门的观点是:要求用人单位必须招用手续齐备的员工。

  《劳动合同法》第八条规定:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

  新法用的字眼是用人单位必须告知和有权了解。一个是法定告知义务,一个是可以了解的权利,权利可以放弃,所以单位有责任主动去了解劳动者的情况。而作为单位,了解的途径非常多,比如要求劳动者拿离职证明,打电话去原公司了解,查看投保情况等,不去了解发生了争议就是用人单位的责任了。

  因此,建议公司还是做好资料的把关工作,要拿《离职证明》而不建议公司拿《声明》了。

midear 发表于 2007/7/20 21:23:00 阅读全文 | 回复(0) | 引用通告 | 编辑 | 收藏该日志

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