伦理法与中国德治模式
中国人民大学教授葛晨虹
德治是以伦理道德为统治手段的社会管理模式，这种模式是以血缘关系为纽带的宗法制度的必然产物。中国古代独特的地域环境和生产方式，使中国古代的社会组织结构，历史进程以及文化精神获得了极大的特殊性。国家没有像在西方那样替代了家庭，而是直接源于未完全分化的氏族组织基础上，国家的社会组织结构就自然地落在了天然血缘组织上。氏族对于国家是作为原型组织而存在的。国家建立在氏族血缘关系基础上，国家的机构和职能也直接从氏族那里继承下来，国家所能借鉴和模仿的统治模式，也直接来源于氏族统治模式。亲族关系使得用伦理习俗管理部落成为当然方式。
儒家感悟到了当时社会关系的这种血缘宗法性质，认为如同以伦理调控家族一样，也应当以伦理调控国家。事实上，中国古代社会最终选择了儒家的主张，也不能不选择这种主张。几千年来，中国历史就是以“德主刑辅”为统治手段的，并由此形成了东方社会独特的德治文化模式。
德治文化一种重要特征，即以德性的手段作为管理国家调控社会的主要手段。在中国古代，德性手段调控社会首先表现在用纲常伦理、理想人格直接调控社会。这种直接调控作用是通过下述几个途径实现的：
通过高度重视的道德教育，使纲常伦理内化为人们心性中的良知良能，最终使人们“从心所欲而不逾矩”。
通过圣贤理想人格对人们的召唤，呼唤出人们“本心”中的圣贤潜能。“人皆可以为尧舜”的信念支持人们努力修养心性，完善人格，作崇德尚义的君子，鄙弃见利忘义的小人；使道德舆论形成一种强大的社会外在压力，造成对人们无德行为的防范；等等。
伦理道德在一个德治的社会中直接发挥着巨大作用，这还不足以完全表现出德治文化的最大特性。“德治”不在于没有法治，而在于它所动用的法的手段里也充满了伦理道德内涵。这种伦理道德内涵和法的形式的结合体一般被称作伦理法。
伦理法是中国传统的基本形态，这种被德化的伦理法，几千年来一直在中国传统社会发生着作用，在此我们应当追问的是，人类历史都是由道德走向法律的，中国何以没有像西方那样由伦理法走向成熟形式的独立法?伦理法是中国传统的基本形态，这种被德化的伦理法，几千年来一直在中国传统社会发生着作用。
二
解答这个问题，需要讨论一下西方促使法律向独立形态发展的几个历史因素，以及中国没有走出伦理法形态的历史因素。
第一个因素是深植于西方传统中的“契约精神”。
在西方，明文规定的契约概念大概是在罗马法中出现的，但作为一种精神，却可上溯到古代希腊。古希腊的思想家们，在渐渐意识到人与自然的分离后，就不再像中国古代哲人那样，用自然的“天道”来说明社会“人道”的来源，而是用契约来解释人类社会规范的起源。我们在智者文化中，在苏格拉底、伊壁鸠鲁等人的思想中，都能感受到西方人很早就存在的契约意识。
《圣经》作为一种宗教经典，是西方传统文化的重要源流之一。在《圣经》中，神圣契约是一种重要内容，在《旧约》《新约》中，“立约”之举随处可见，不仅上帝与人之间立约，人与人之间也不断立约。立约的内容则从人与万物的存亡祸福到人间统治者的确立，甚至婚姻的成立与日常的买卖借贷，无所不包。《圣经》中的契约精神还包括对履约的强调，一切人一切事都必须接受契约的拘束。《圣经》通过许多事件记载和寓言，明确传达了这样一种观念：违约者必遭报应。受基督教文化熏陶影响的西方人注重立约、习惯守约，和这其中的契约思想传统是分不开的。
中国古代儒家文化也强调守信，“信”甚至被作为“五常”中重要内容确定下来，但儒家的“信”更多是在“诚信”意义上提出的，并不相似于西方的“契约”。契约的存在必须是两方以上主体的共在，否则达不成共同的约定，而诚信则完全可以是对每个单一主体提出。诚信作为个体的一种道德品质，诉诸的完全是自律的良知，而契约则更多诉诸于外在制裁力量。在儒家诚信伦理中，违反信诺更多得到的是良心的自责，而不像西方基督教文化那样，违约者是要遭灾祸和惩罚的。事实是，在正义的神圣化身上帝的强大制裁力量面前，人们养成了立约并守约的契约精神。
西方契约精神并不仅仅停留在古代的法和宗教文化中，还被作为一种社会政治概念运用到政治制度和社会管理手段中。这一点在近代西方表现得尤为凸显。
17、18世纪的西方政治思想中，社会契约思想几乎占据了主导地位，并激发了社会改革和革命。在这一时期的政治理论中，契约被解释为是社会和国家及其法律起源的合理根据，也被理解为政治权威的合法基础。
而中国传统的法律，则缺乏这种契约精神。契约精神一个重要特点即，规则由多方主体共同约定，而中国古代的法，则少有出自众人共约的。礼法不是由众人约定而出，要么是“天道”的天定，要么是“圣人作法”。“无法”就是“无天”，表现了天理和法的直接关系。国法常被理解成王法，其中就表达了圣人作法的观念。《尚书》有“文王作罚”之说，孔子认定“礼乐征伐自天子出”。《礼记》更是明白无误地称，“非天子不议礼，不制度不考文”，“制度”即立法。甚至法家代表作《管子》也主张，“法政独制于君而不从臣出”。
王法观念的另一种表达是：“刑不上大夫”，这一切完全不同于契 精神所要求的共立约共守约的原则。
可以说，西方传统的契约精神，是西方法律最终脱离伦理法走向形式化道路的重要背景因素。而中国古代“法自天出”、“圣人作法”观念，使中国法律失去了来自契约精神的内在推动。
促使中国法律没有像西方法律那样走出伦理法形态的第二个因素，是平等自由观念。
西方“古典的古代”不同于东方“亚细亚的古代”的历史状况，雅典公民不再按血缘氏族划分部落，而是按地区划分为若干区域性组织，进行他们的政治、宗教活动，这一改革在限制了贵族特权的同时，也打破了氏族社会的血缘关系。在发展起奴隶主民主的同时，发展出了摆脱血缘纽带束缚的自由个体。与雅典民主制相适应，形成了平等的观念。
在基督教文化中，人与人是平等的，每个人都享有同样的人格和尊严。据《圣经》解释，这是因为人类都是亚当、夏娃的后代，都是上帝的子民，无论贫富贵贱，在上帝面前一律平等。这种解释来源于宗教典故，但实质上它是古希腊开启的奴隶主民主制度和个体平等社会关系在宗教观念中的反映。尽管西方古代并未实现真正的“平等”，尤其是奴隶被排除在民主权利之外，但雅典的奴隶主民主制以及西方的哲学、宗教文化中已产生了后世“平等”观念的种子和基因。
而在中国古代发生的历史，并不同于西方古希腊发生的历史变化。中国古代的氏族制瓦解过程中，也有反对贵族特权的斗争，也不是没有一点商品经济，但最终由于商品经济发展程度不够，氏族内部的商品交换没有普遍发展起来，从而没有形成使血缘组织消解的现实土壤。氏族贵族篡权争霸，虽然改变着氏族宗法制度，但却没有也不可能摧毁宗法人伦这个血缘根基。在氏族部落基础上发展起来的宗君合一的宗法国家，政治体制中不能不带有浓厚的氏族遗制。西周的分封制在延续氏族贵族统治的基础上，进一步巩固发展了血缘宗法关系，它用严格区分嫡长一系为大宗，侧室旁支为小宗的办法，确立了世袭王权的至上地位，又形成有血缘和姻亲关系的诸侯分别统治各地的亲缘一统局面。血缘宗法组织关系就这样被保留在漫长的封建历史时期中。
宗法组织关系并不只存在于封建贵族统治阶层中，由于血缘关系未被打破，整个社会的基本组织模式仍以宗法家族为主。农民、手工业者，以及其他人民，在中国古代都以家族为本位来从事任何社会活动。家族以血缘关系维护自身的团结统一，形成有力的生存团体，而家族内部的秩序，主要靠族长、家长、父权、夫权等层层权威来治理，靠人们之间的血缘人伦情感来维系。一方面是家族等级的绝对权威，是上下亲疏贵贱的层层等级，一方面又是一家人的亲融和谐，亲亲又尊尊，这就是宗法人伦社会的治理模式。
在这种社会组织基础上，一方面形成了中国典型的家族本位文化，一切人与人的关系，包括超越家族关系的行业关系和其他社会团体关系，都只有纳入宗法人伦关系，或类似的亲缘、地缘、业缘等人伦关系，才觉得可靠并有可能被有序治理。任何一个超越血缘关系的社会团体形式，如帮会、起义队伍等，也是按家族方式结合并统理的。
另一方面，在整个文化和人们心态中，又形成了牢不可破的等级观念。论大小、排座次，讲辈分、分亲疏，人与人之间不是平等的，也不可能平等，从他出生那天起，他就被镶嵌在宗法人伦等级关系的社会网络之中。在宗法社会基础和封建宗法文化当中，上下尊卑是“天道”安排好的，讲人与人的平等简直就是一种大逆不道的犯上僭越。血缘宗法人伦社会土壤，没有造就出西方人所有的平等观念，这是造成中国古代封建社会“德主刑辅”德治模式的根本历史原因。
中国没有产生像西方基督教那样的典型宗教，但在常被称为“儒教”的学说里，亲亲、尊尊的宗法社会关系，是被解释为“天道”自然在人世间的反射，天不变，道亦不变，等级秩序被视为是一种最合理的制度，亲亲尊尊获得了天道神圣的地位。
中国古代的先秦时代，也曾出现过思想繁荣的文化局面，百家争鸣中，也曾有对历史和自我的巨大反思和个体觉醒，但最终未被历史选择而成为官方意识形态。统治者对某种学说的取舍只是表层现象，在一种思想被选择的背后，有着深厚的历史必然根源。墨家讲的兼爱，缺乏历史现实的基础，也不可能被中国古代社会所接受。道家的个体主义和无为思想也和宗法人伦的社会基础格格不入。法家主张曾一度被统治者奉为治国经典，但秦亡的教训很快使统治者认识到治理宗法等级社会真正需要的是一种什么样的学说和方式。亲亲尊尊的宗法等级观念就是这样，随着汉统治者“独尊儒术”的选择，变成了中国官方统治观念，并随着儒家德性思想成为中国文化的主流，等级观念也深深植入中国古代传统文化中。
正是中国封建社会的等级制度和亲亲尊尊的儒家观念，引发出中国政治法律实践中下述不同于西方的第三个因素。
我们都知道，法不同于道德的最主要一点，即法的普遍性原则，这个原则不允许任何个体或团体具有法律以外的特殊身份和特殊权利。也就是说，法律的普遍性原则要求它所面对的，必须是平等同一的对象，“法律面前人人平等”，表达的正是这种原则特性。
恩格斯对此曾分析说：“只有能够自由地支配自身行动和财产，并且彼此处于平等地位的人们才能缔造法律契约(见《马克思恩格斯全集》第4卷，第76页)。中国传统法律一直以伦理法性质而不是契约法性质而存在，深层的缘由在于中国古代社会关系没有提供一种平等自由的法律人际关系。所以，在伦理法中，处处可见渗透着亲亲尊尊现实和观念的内容。比如，宗法伦理注重伦理亲情，所以在法理中往往兼顾情理。“子为父隐”是孔子的“孝”道主张，父亲犯了罪，儿子应当帮着隐瞒而不是揭发，才是孝。这一伦理主张明显表现在关于“亲隐”的立法之中。而法律在判案中对尽忠孝而复分的行为的宽容，也反映出中国法律的伦理倾向。这种对道德情理的容纳，直接排斥了法治所要求的技术化、形式化、普遍化要求。
在中国传统法律中，某些罪责的区分特别的细致，这种细致不是出于技术性要求，而是出于对犯法者社会地位和身份的考虑。这种考虑在西方法律制度中几乎没有市场，但在中国传统法律中却是定罪施罚的重要步骤。比如，同一种杀人罪，会因为杀人者和被杀者的血缘身份和社会地位，规定出不同的刑罚。这样的律例在《唐律》和《大清律例》中随处可见。
此外，出于尊卑伦理的影响，传统法中还设定了允许某部分人具有特权的“八议”程序。“八议”源于《周礼》，“八议”渐入律例。根据“八议”制度，没有皇帝的特别批准，一定级别的官吏及其亲属不受法办，此可谓“刑不上大夫”。法律以认可等级的方式，在法律对象中划定了一条法律面前人人不平等的鸿沟。
对同一罪行给以不同刑罚规定的，还有根据“动机”裁决的“原心定罪”原则。也就是说，判案必须根据行为者的动机善恶而裁定。法律是一种客观事实的理性判决，将行为者动机善恶置于判罪首位，这是典型的道德评价方式。
三
上述几方面明显表现了中国古代法律关系的道德化。
总之，西方古典的古代历史道路，在治国实践方面走出了伦理法阶段，发展出形式化的独立法。中国“亚细亚古代”的历史道路，在治国方式方面，采用了“德主刑辅”的模式，中国古代的法律，始终没有突破伦理法形式，这和上述三方面历史原因及其儒学观念有着直接的关系。
说法家思想对于中国传统法律没有持续的影响，这是不公正的。各个朝代都有成型的法律，并都以刑法作为主要内容。虽然法家思想中有一些思想在传统法律中有所表现，但在漫长封建时代，真正体现中国传统法律特点的是法律关系的德化，法律的儒家化。具体说，是儒家所倡导的礼的精神甚至是礼的具体规范，被直接写入法典，与法律融合为一。
法律德化的过程始于汉代，并在随后的几个世纪中逐渐深化。正如研究中国传统法律的学者所指出的：“研究中国古代法律，必须礼书、法典并观，才能明其渊源，明其精义。”(见《中国帝国的法律》第21页)
从历史现象上看，确是儒家伦理观念深深渗入法律之中，使伦理法未走向独立法。中国古代最终走了一条“德主刑辅”、法律德化的德治主义道路，在前面我们就已提到过儒家学说为什么被历史所接受的问题，所以一种观念被选择，一种模式被造就，都要到历史存在的现实基础中挖掘原因。从历史深层来看，则应说，宗法历史造就了儒学，选择了儒学，并从而造就了伦理法，选择了德治主义的治国模式。
中国传统法制发展到今天，已有了根本改变，社会主义法制在短短几十年里已基本具有了独立的形态。基本建构起了新时代的社会主义法律制度，但法制建设仍需努力。
纵观整个人类法制发展史，存在过的法律形态无非属于“混沌法”、“伦理法”、“独立法”三大类。“混沌法”作为人类早期不完全自觉的规范系统，是纳道德、宗教、法律、风俗、习惯为一体的混沌状态。“伦理法”则是人类觉醒和社会经济基础发展处在农业社会的产物。随着人类文明向工业社会、商品经济社会的发展，法律也必要向更独立更完善的形态发展。
不过，任何社会意识形态和发展都有自己的独特的模式，不是说所有民族所有同一社会发展阶段的法律都要走同一发展模式道路，并且上层社会意识形态也并不是经济形态的简单对应物，在普遍规律之下，还有历史传统、文化个性等非常复杂特殊的因素在起决定作用，所有每一个社会、民族的法律发展，既有共同规律，又有特殊个性。
中国传统伦理法肯定已不能适应今天现代化社会的需要，现代社会需要在形式上更加完善，更加独立的法制体系。我们必须从传统伦理法中走出来，使法律和伦理道德分离为两个相对独立的手段领域，使法律拥有更独立化的形态，拥有更加完善的规范形式和技术手段。
法律若不能恰当地形式化，则对法律本身，从而对道德价值目的等等，都带来损害。但法律形式化、独立化建设决不能建立在简单搬移其他民族、其他国家独立法律体系基础之上。西方某些国家法律很早走出了伦理法阶段，拥有更独立的法律形态，借鉴其规范形式和技术手段是可行的，但全盘移植过来是绝对不现实也不可能成功的。在一定意义上，法律和伦理道德等其他意识形态一样，永远应当且也必须建立在传统文化、民族个性基础之上。
况且，西方很多年来发展起来的独立形态的法，在许多意义上也有其缺弱之处，也并非人类法律发展的最高理想形态。法律诞生于伦理道德的历史事实和逻辑，必然使法律永远应有一种对伦理价值目标的追求，所以，法律发展一方面应从伦理道德中逐渐分离出来，另一方面，又应该在深层根本上蕴涵伦理价值，同伦理道德保持一种内在一致性。人类法律如果不同德性理想价值目标紧紧联在一起，就反而有给人类带来灾难的完全可能。20世纪上半叶，纳粹德国的法制化暴行，就是一个需要人们再加深思的事实。
对于今天的中国来说，有一个如何对待德治传统的问题。社会主义德制实践早已建立起一套独立于伦理道德的法制体系，但由于几千年来伦理法的传统模式的影响，我们仍面临在观念上、理论上、制度上、实践上进一步完善法制的任务。这种完善取自两方面途径，一方面是使法律在规范形式和技术手段的层面上与道德相分离，进一步明确法律少道德规范的领域和界限，某些法规中要加大道德含量，某些道德规范应更多发挥独立的作用。另一方面，是建立起既出自人类价值思想，又符合中国社会主义市场经济现实的道德价值体系，使法制完善所必须依赖的德性价值目标更科学、更合理、更现实。
总之，我们应当努力使法律和伦理道德既保持内在契合，又保持外在张力，既有彼此的独立形式，又有相的内在联系，建立起法制和德治共同发挥调控作用的社会治理模式。
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