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FIDIC条款对我国开展监理工程师职业责任保险的启示 [发表于 2010/4/27]

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金德民（天津大学管理学院）董晓华段振涛（平安保险公司） 1、FlDIC条款于我国监理工程师赔偿责任认定的启示目前，我国开展监理工程师职业责任保险才刚刚起步，国内仅有天安保险公司推出了《建设工程监理责任保险》条款，且仅在上海和深圳两地试行。而我国推行监理事业已有14年历史，全国监理企业已发展到6000多家，注册监理工程师58000多名，监理从业人员也已超过20万人，监理工程师责任保险的推行却远远滞后于监理业的发展，致使监理单位和业主的利益长期得不到保障，其中一个重要原因在于，我国监理工程师赔偿责任的认定比较困难。在国外，职业责任通常是指当事人或公司对由于其所提供的职业服务中的疏忽行为而遭受损失或损害的当事方索赔所承担的责任。职业责任保险也称职业赔偿保险，是把全部或部分风险转移给保险公司的一种机制，是由保险公司对那些由于职业人员疏忽履行其应付的职责而提出索赔的当事方进行赔偿。咨询工程师（相当于我国的设计、监理等行业的专业工程师）责任保险早在本世纪40年代就已经产生了，而这一时期也正是战后的国际工程咨询业蓬勃发展的时期，与我国目前监理业的发展情况比较类似。起初，国外咨询工程师责任保险的需求主要来自投保人的自愿，与法律法规和行业组织的强制规范投保没有多大关系，后来，随着咨询行业风险的增大，国际咨询工程师联合会（FIDIC）职业责任委员会编制了《业主与咨询工程师标准服务协议书》，以规范咨询工程师的投保行为。该协议书对咨询工程师的赔偿责任规定得比较明确，对咨询工程师购买职业责任保险的行为也有具体规定。现摘录若干条文如下：“16.1如果确认咨询工程师违背了第5.1款，则他应仅对由本协议书引起的或与此有关的事情负责向业主赔偿”；“5.1条款规定咨询工程师应运用合理的技能，认真和勤奋地履行本协议书规定的义务”。这里咨询工程师的义务是指：“咨询工程师应履行与项目有关的服务。在附件A中已规定了服务的范围：①在附件A中所述的那类服务称为正常服务。②在附件A中所述的那类服务或通过双方的书面协议另外附加于正常服务的那类服务称为附加服务。③那些既不是正常的也不是附加的，但按照第28条款咨询工程师需履行的服务称之为额外服务”；对于赔偿限额，第16.3款规定“如果认为任何一方对另一方负有责任时，则仅对下列条件进行支付赔偿：①这类赔偿应限于由此违约造成的可合理预见到的损失或遭受的损害的数额，而对其他则不予赔偿。②在任何情况下，这些赔偿数额应限于第18.1款规定的数额。③如果认为任一方与第三方共同对另一方负有责任时，负有责任的任一方所支付的赔偿比例应限于由其违约所应负责的那部分比例”；“第18.1款根据第16条款有关责任方面的款项，任何一方向另一方支付赔偿的最大数额应限于第二部分中规定的数额。……在可能另外支付的赔偿总计超过应支付的最大数额的情况下.则每一方均应同意放弃对另一方的所有索赔要求。如果任何一方向另一方提出索赔要求而该要求不能确立的话，则提出索赔者应对由于该索赔所引起对方的各种费用完全补偿”。对于责任保险，第19款规定“业主可以书面的形式要求咨询工程师：①对第16.1条款规定的咨询工程师的责任进行保险。②在业主首次邀请咨询工程师为服务提交建议书之日，对按16.1条款规定的咨询工程师的责任进行保险的基础上，对其追加保险额……对其他各项进行保险”。从以上有关赔偿责任的条款分析，国外咨询工程师赔偿责任的认定具有如下特点：（1）业主向咨询工程师提出的索赔一切参照《协议书》中规定的咨询工程师应尽的服务义务。（2）咨询工程师不能履行协议的过错主要包括技术运用不合理，工作不认真、不尽力，承诺的服务范围内的工作未完成等，对此类过错造成的损失，业主有索赔的权利。（3）咨询工程师第三方（承包商及除业主外的其他方）共同给业主方造成损失时，赔偿范围仅限于其违约责任造成损失的那一部分金额。（4）咨询工程师承担的是有限赔偿责任，最高赔偿金额不能超过双方事先约定的金额，对超过部分一方应放弃赔偿请求权。（5）索赔请求不成立时，提出方应赔偿此索赔引起的对方的损失。此外，除了协议书中规定的咨询工程师应尽的义务外，FIDIC土木工程施工合同条款对咨询工程师在建筑与安装施工合同中的职责还作出了一般性规定，即咨询工程师作为业主聘用的工程技术负责人，还必须履行其作为承包商的工程监理人而尽的如下职责：“1.必须根据服务协议书委托的权力进行工作；2.行为必须公正，处事公平合理，不能偏听偏信；3.应虚心听取业主和承包商两方面的意见，基于事实作出决定；……如因技术问题需同分包商打交道时，须征得总承包商同意，并将处理结果告之总承包商”。工程师违反上述职责的规定不会招致承包商的直接索赔，但会间接地受到业主转嫁过来的承包商的索赔，因为咨询工程师是代表业主方来从事施工现场服务的，同承包商没有发生合同关系，也就不会面临承包商的直接索赔。咨询工程师的这一部分赔偿责任是对《业主与咨询工程师标准服务协议书》合同中咨询工程师责任的补充，这一点可从《协议书》的16.1款中看出，而此类责任引起的索赔案件和金额占工程师全部索赔事件的比例较大，应引起我国监理单位的足够重视。目前，我国监理工程师责任保险市场的发育状况与国外刚开始实行咨询工程师责任险的情况大不相同，市场需求低迷，只有极少数监理单位能够意识到购买职业责任保险的必要性，加之监理企业普遍收入不高，很少有企业愿意拿出一部分资金来作为预防将来遭受索赔的储备。因此，如果没有政策法规的调控与扶持，要在监理企业中实施职业责任保险将比较困难。当务之急应该是先澄清有关监理工程师的职业赔偿责任范围的认识，然后再研究制订有关责任保险机制，通过对上述FIDIC条款的分析，我国要全面实行监理责任保险，有必要先对现行有关法律和合同中关于监理责任的规定进行修改，以便明确监理单位所应承担责任的范围和限额。首先，我国《建设工程委托监理合同》规定的监理责任含糊不清，赔偿限额太低，不足于补偿由于监理工程师的失职所造成的工程本身及第三者的损失。例如，合同专用条件中第三十六条规定“监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失［累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）］：赔偿金＝直接经济损失×报酬比率（扣除税金）”，虽然根据监理工作的服务性特点，不难得出监理单位在工程实施中应承担有限赔偿责任的结论，但有的时候监理工程师的责任也非常巨大，例如对应当检查的项目不检查或者不按照规定检查，指令错误等造成的直接工程损失及第三者损失常常超过了监理单位的损失承担能力，这时候业主就只能自己承担超过部分的损失了。其次，《监理合同》中关于监理工程师责任的规定有几处相互矛盾的地方，现举例如下：标准条件中第三十四条规定，“当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任”，而第三十六条规定，“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第三十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）”。这两条与上面专用条件中第二十六条的规定相互矛盾，根据合同专用条件优先于标准条件的一般理解，可以认为监理单位每次责任事件的赔偿额也就相当于工程直接损失部分的监理报酬，最终总的累计赔偿额为该工程的监理报酬（扣税），但第二十四条却可以不受限制，这里“失职”似乎可以理解为职业过失并包含在监理人不按监理合同履行监理职责的行为中，其中对于“非失职行为”引起的损失适用第二十四条有规定是相对合理的。“非失职行为”即监理人故意不按合同规定及串通承包人损害委托人利益的行为，此类行为造成的损失理当由监理人或监理人及其共谋者全额承担赔偿责任。所以第二十四条的内容有待明确，如能在“不按监理合同履行监理职责”前加上“故意”二字意思将更加明确。此外，《监理合同》中没有提及监理方与第三方共同对委托方负责有责任时的比例赔偿问题，常常会引起承包方对责任赔偿的争议，这一部分内容也应充实到合同中去，使之成为监理工程师承担有限责任的又一充分论据。最后，我国建设部发布的《工程建设监理规定》文件的三十一条也需要修改，该条中提到因监理单位的过错造成重大经济损失时，监理方应承担一定的经济责任和法律责任。至于、具体损失达到什么程度时，监理方才承担责任，这一点不明确，似乎有减轻监理方责任之嫌，将不利于监理工程师职业责任保险的开展。 2、FIDIC条款于我国监理工程师职业责任保险设计的启示对《业主与咨询工程师标准服务协议书》的分析可以发现，咨询工程师职业责任保险的设计主要是针对合同中规定的咨询工程师的责任，即保险责任的赔偿范围应包含在咨询工程师的咨询责任范围内，也就是说职业责任保险保障的是职业人员因疏忽履行其应付的职责而遭受索赔所丧失的利益，而非咨询工程师的故意违约和违法行为所招致的赔偿和罚金、罚款。这一点在保险条款设计时是应该引起注意的。FIDIC委员会编写的《职业责任保险入门》一书中介绍的两个咨询工程师责任保险条款具有很好的借鉴意义。该书根据适用法系的不同，将咨询工程师职业责任保险分为两大类：（1）适用普通法系的咨询工程师责任险；（2）适用民法典的咨询工程师责任险。适用普通法系的咨询工程师责任险的保险责任范围是指“发生在世界任何地方的不当行为而引起的应有咨询方依法承担的赔偿责任”，其中不当行为是指“由于履行或未能履行职业服务引起的咨询方或咨询方依法承担责任的任何机构的疏忽行为、错误或遗漏”。适用民法典的咨询工程师责任险的保险责任范围是指“被保险人在服务期间或保险有效期内对被保险业务活动中所犯的职业过失或遗漏应付的赔偿责任”，其保险责任的范围比较明确，所观我国目前推出的《建设工程监理责任保险条款》，至少有以下地方需待改进：（1）关于保险责任范围的设定。我国现行监理责任保险条款设计的保险责任范围为“在保险期限内，被保险人由于疏忽或过失而未履行监理合同所规定的监理义务或指令错误，致使委托方（即业主）在保险期限或随后的宽限期内对其提出赔偿要求的，视为保险事故发生，保险人将根据本条款的规定，赔偿被保险人依法应承担的委托方的直接经济损失，及经保险人事先书面同意而发生的律师费用、诉讼或仲裁费用，但无论如何不超过保单规定的赔偿限额”。该保险责任仅包括咨询工程师的疏忽或过失行为，是否包括“遗漏”行为，在保险条款规定得不明确，而“遗漏”在国外咨询工程师责任保险条款里是经常可见的，是不是国内的保险公司在设计保险条款时，为了减轻赔偿责任而故意漏掉了，这一点就无处可知了。（2）关于保险条款中赔偿限额的确定。各保险公司往往根据自已对监理行业风险的估计自行设定赔偿限额，其实这一点对险种的推广至关重要。业主和监理单位一般非常重视自己损失的补偿程度。一般责任保险条款对赔偿限额有两种规定：①仅规定总的赔偿限额，②既规定每次事故的赔偿限额；又规定保单总的赔偿限额。对监理工程师责任保险而言，以第一种规定较为适宜。但保险公司在设计赔偿限额时要考虑监理单位的资质等级、从业经历和信誉情况，既不能规定得太高也不能过低，一般为介于监理单位年营业收入和合同金额之间的一个数字，后者是其上限。这在监理委托合同中已有规定，国外咨询工程师责任保险条款的设计也参考了《协议书》中关于赔偿限额的设定条款。但是由于我国监理合同本身对赔偿限额就定得较低，保险公司的损失补偿金额也就更有限了，对业主的吸引力不大，这也是我国目前监理责任保险难于推广的一个重要原因。（3）关于保险期限的设定。目前责任保险条款设计通常采用三种做法，①不规定追溯期；②规定追溯期，但采用事故发生制；规定追溯期，但采用索赔发生制，即通常所说的“长尾巴条款”。根据建筑工程的特点，我国建筑工程实行质量终身制，因此通用的做法应该是第三种。但具体追溯期时间为多长由各保险公司自定，国外对单个工程项目的责任保险通常要附加《十年责任险》，这要求保险公司具有较高的承保技术，目前国内还未见有类似的责任险条款。因此，保险期限设计得是否恰当，对该险种的推广也至关重要，各保险公司在设计该项内容时，主要应考虑行业的风险状况，自身的赔偿能力以及承保技术。 3、FlDIC条款于我国监理工程师职业责任保险市场培育的启示目前，我国才刚刚试行监理责任保险，要全面推行该险种，还有一段漫长的路要走。在前面两个问题都已解决的情况下，我们可以考虑借鉴国外《业主与咨询工程师标准服务协议书》的做法，将监理工程师的投保行为纳入到《监理合同》中，并在监理招标行为中体现，使购买监理责任保险的监理单位具有优先中标的机会，在评标中具有优势地位，这样就对监理单位的投保行为进行了约束，比政府出台有关法律强制推行的效果要好得多。当然，这对业绩良好，实力雄厚的监理公司来讲，一点保费支出并不算什么，对小的监理公司却可能影响较大。但是，目前的现状是：我国长期以来，实行固定资产投资的单一主体，监理单位大多没有脱钩改制，采用事业单位管理体制，使得业主和监理方对国有资产的运行风险没有采取足够的控制措施，业主索赔意识淡薄，监理单位不重视风险防范，发生损失事件时，风险都由国家全额承担，这些现象都阻碍了监理责任保险的推行。另外，我国媒体对有关业主、监理方的赔偿责任的法律纠纷问题涉及甚少，监理单位的责任风险防范措施的积极性没有充分调动起来，从而也就不会刺激监理单位对保险的需求。因此，考虑到我国监理事业的发展现状，在推广监理责任保险的起步阶段我们对市场的培育不能操之过急，应一步一个脚印，扎扎实实地做好以下工作：（1）加强和完善对有关法律和合同文本的修订工作，使监理工程师的责任更加明确。（2）各保险公司应在现有职业责任保险条款的基础上，吸收国外类似咨询工程师职业责任险条款的长处，逐步推出有自己特色的条款，以促进职业责任保险市场的合理竞争，推动咨询工程师责任保险的开展。（3）完善职业责任保险中介市场建设。在国外职业责任保险是高风险险种，咨询工程师职业责任险的承保和理赔一般都由保险中介机构协助保险人和被保险人来完成。而我国保险经纪人制度刚刚建立，缺乏既了解监理行业又熟悉保险业的职业经纪人，因此一旦发生保险事故，没有适当的权威鉴定机构来进行责任鉴定和损失核定，不利于保险公司的承保和理赔工作，更谈不上保险服务了，所以充实职业责任保险经纪人队伍，完善保险中介机构建设是现实所必需的。（4）媒体和舆论应重视对工程咨询业职业过失赔偿责任的讨论，提高业主和监理工程师对责任风险的重视程度，并督促他们采取防范措施，自觉购买责任保险。（5）发挥行业协会的监督机制，通过规范投保，合同投保等多种多样的形式来促进监理工程师责任保险的开展。 4、结论在我国推行监理工程师责任保险，有助于保障建设各方的利益，减少工程项目从设计、施工准备到招标、施工、竣工各个阶段的风险，促进建筑市场、保险市场的繁荣与发展，推动工程监理业整体执业水平的提高。但是，要全面推行咨询（监理）工程师的职业责任保险还有许多工作要做，我们应充分借鉴国际惯例和国外同行业的经验，推出适合我国特点的监理工程师职业责任险条款，并全面推行，使监理责任保险逐步发展到“行业自律、规范投保、保险自愿、责任有偿”。
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职务无
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Re：FIDIC条款对我国开展监理工程师职业责任保险的启示 [回复于 2013/9/26] [回复] [引用]
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jinser

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